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Accidentes
de trabajo: un sistema con fallas de control.
Por
el Ing. Alfredo López Catáneo *. Julio 2007
Tras
haber superado los diez años de vigencia, el sistema de Riesgos
del Trabajo sigue vigente con sus virtudes y sus defectos; la previsibilidad,
la disminución del “costo empresario” objetivos estos
que se plantearon para el corto plazo ya han sido superados, pero la
disminución de los accidentes de trabajo, objetivos de mediano
y largo plazo, no sólo no disminuyen sino que estos aumentan
¿Por qué?: porque los controles no funcionan.
En este mes de Julio se cumplen once años desde la puesta en
práctica del Sistema de Riesgos del Trabajo. Independientemente
de los tres (3) fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
por los cuales se declararon una serie de inconstitucionalidades sobre
una cantidad similar de artículos que posee la norma, el sistema
se ha mantenido con sus virtudes y defectos y, según los trascendidos
periodísticos, se mantendrá en lo que hace a su columna
vertebral, es decir un subsistema de la Seguridad Social administrado
por operadores privados.
En estos años se han observado virtudes
y defectos, pero estos últimos no opacan a las primeras ya que
para muchos, este Sistema, era la única salida que había
tras los innumerables problemas que existían en el viejo esquema
sustentado en la antigua le de Accidentes de Trabajo y Enfermedades
Profesionales de principios del siglo XX (1915) y sus posteriores modificaciones.
Si se separan los aspectos económicos
vinculados a las indemnizaciones se puede señalar que una de
las principales virtudes de la Ley sobre Riesgos del Trabajo esta vinculada
con el mejoramiento de las prestaciones médicas en especial en
los casos de alta complejidad, Por el contrario, si se tuviera que preguntar
por algunos de sus principales déficits, la respuesta sería
“la prevención”.
¿Por qué la prevención es el gran déficit
del Sistema de Riesgos del Trabajo?
En algún artículo anterior se ha
puesto énfasis en enumerar las causas por las cuales la prevención
es la gran ausente en todo este esquema. Bastaría con recordar
un par de ellas, entre las cuales se podría mencionar que dar
previsibilidad a los empresarios fue el objetivo de corto plazo y se
cumplió hasta la llegada de los fallos del Superior Tribunal
de la Nación y que la reducción de los accidentes de trabajo
y las enfermedades profesionales a través de “la prevención”
era un objetivo de mediano y largo plazo.
Al igual que lo que decía el economista
británico John Maynard Keynes (1883-1946) “¿Para
qué sirve el largo plazo, si cuando éste llegue vamos
a estar todos muertos”?; con la prevención pasa lo mismo,
no es posible admitir que su éxito sólo se da en el mediano
y largo plazo, sino que los accidentes hay que evitarlos ahora pues
sus consecuencias, en todos sus aspectos, son inmediatas y por ende
sus secuelas no aparecen ni en el mediano, ni en el largo plazo, sino
ya y ahora.
A
la luz de la evolución de nuestro actual ciclo económico,
puede advertirse que en estos últimos años, el país
lleva diecisiete trimestres de crecimiento ininterrumpido y como se
suele ver, leer o escuchar en cualquier medio periodístico, este
crecimiento se da a valores de PBI equivalentes a los de China; del
mismo modo, también los accidentes vienen creciendo en forma
importante a partir del año 2002, aunque desconocemos si también
a tasas Chinas.
¿Cuál
es el o cuáles son los motivos por los que los accidentes crecen
año a año?
En el mes de Diciembre del año 2005, en
la Edición Nº 41 de Noticias SRT, el organismo de control
titulaba respecto de la siniestralidad laboral del año 2004:
“LOS ACCIDENTES DE TRABAJO CRECIERON MAS QUE EL EMPLEO”.
Del
mismo modo en Diciembre de 2006, “la Superintendencia de Riesgos
del Trabajo informa que en el año 2005 fueron notificados al
Sistema de Riesgos del Trabajo un total de 570.824 accidentes de trabajo
(AT) y enfermedades profesionales (EP), sobre una cobertura promedio
de 6.000.749 trabajadores, mostrando en relación al año
2004 un incremento superior de la accidentabilidad (15,3%)”
(Ver Edición Nº 55 – Boletín SRT – Año
2006).
Si
se toma como referencia el año 5 y se lo compara contra el año
2002 (tal vez el peor desde el punto de vista de la recesión)
se puede observar que el número de trabajadores creció
un 34%, el número de empleadores lo hizo en un 32.5% y
el número de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales
en un 66%.
Hay muchas respuestas para la pregunta que se
formula previamente. Seguidamente se mencionan sólo algunas de
ellas: mayor cantidad de trabajadores “en blanco” en el
mercado de trabajo con la consecuente reducción del desempleo,
personal poco capacitado dada su reciente incorporación al mundo
laboral, poco interés de los empleadores en disminuir los accidentes,
poca o nula participación de los sindicatos en este tema (pese
a los importantes esfuerzos que se hace desde el Gobierno a través
de su capacitación gratuita mediante convenios entre estos y
la SRT) pues se sigue tratando y negociando peores condiciones de trabajo
contra una mejora salarial, etc.
No
obstante, la principal causa o motivo por el cual siguen incrementándose
los accidentes es: la falta de control.
El acervo cultural argentino es muy rico en máximas
o refranes que aluden a este tema del control o bien a las consecuencias
de la falta de control tales como: “el ojo del amo engorda el
ganado” o “la culpa no es del chancho sino de quien le da
de comer” o “el hombre es bueno por naturaleza pero es mejor
si está controlado”, etc.
¿Qué es el control?
Henry Farol (1841-1925) señalaba que para
que una empresa fuera exitosa debía cumplir cinco funciones básicas:
1.-
Planear: implicaba disponer de un adecuado planeamiento
de la producción.
2.- Organizar: significaba que la organización
empresarial debía estar perfectamente definida al igual que los
sectores de trabajo.
3.- Mandar: estaba referido a los distintos estilos
de mando los cuales abarcan un abanico que comienza en el líder
permisivo finalizando con el líder autocrático.
4.- Coordinar: las diferentes áreas de una empresa
debían trabajar en forma coordinada para que no se efectúen
superposiciones, ni para que cada una de ellas trabaje en forma independiente
de las otras.
5.- Controlar: cada una de las funciones anteriores
debían ser controladas para verificar que sus objetivos fueran
cumplido.
Decía además, que si las primeras cuatro funcionaban al
máximo de su eficiencia pero si la última no lo hacía
o bien presentaba fallas, la empresa finalizaría en un colapso
tarde o temprano. Es decir que para que algo pueda ser coronado con
el éxito es necesario disponer de un excelente sistema de control.
Justamente es éste el Talón de
Aquiles del por qué no se hace prevención; este tema del
control es extrapolable a un sin fin de actividades en la Argentina
que van desde los cortes de calles, rutas, puentes, etc. hasta el tránsito,
las licitaciones, las adjudicaciones de obras públicas, etc.
Entonces frente a este caos de falta de control ¿cómo
va a estar ajeno al mismo el tema de la prevención?
Definiciones de control hay muchas y en general
son bastante coincidentes. Algunas de ellas son las siguientes:
1.- Proceso por el cual los "gerentes"
se aseguran que las actividades ejecutadas concuerden con los objetivos
planificados
2.- Actividad de monitorear los resultados de
una acción y tomar medidas para hacer correcciones inmediatas
y medidas preventivas para evitar eventos indeseables en el futuro
3.- Proceso de monitorear las actividades de
la organización para comprobar si se ajusta a lo planeado y para
corregir las fallas o desviaciones.
Queda, pues claramente demostrado que, es el
control es una de las principales o la principal llave del éxito
aunque no es una condición sólo suficiente sino que debe
estar acompañada por otras que las complementen tales como pueden
ser la divulgación, la participación, el mejoramiento
normativo, el establecimiento de objetivos y políticas nacionales
y otras medidas más.
El controlar significa verificar que se cumplan
ciertas pautas, procedimientos, objetivos, políticas, etc. de
manera de lograr que se alcance la meta deseada en los tiempos fijados
y con los costos definidos.
El control interno del Sistema de Riesgos del Trabajo
Para bien o para mal, guste o no, se esté
de acuerdo o en desacuerdo, de casualidad o elaborado en forma conciente
o no, el propio sistema de riesgos del trabajo tiene un mecanismo interno
de control cruzado entre los trabajadores y sus representantes (los
sindicatos), los empleadores, los operadores del sistema (las ART´s)
y el Estado como entidad rectora u orientadora del mismo.
En efecto, cuando se reglamenta por primera vez
la Ley sobre Riesgos del Trabajo (Dec. Nº 170/96 – 21/02/1996)
en sus artículos se indican una serie de obligaciones, derechos
y prohibiciones para todas las partes. Tal es así, que la normativa
impone establece que:
1)
En caso de omisión o incumplimiento de la aseguradora de las
obligaciones previstas en la Ley sobre Riesgos del Trabajo, el
empleador deberá intimarla fehacientemente dentro de
los TREINTA (30) días corridos de haberse producido el hecho.
Transcurrido dicho plazo sin haber sido regularizada la situación
el empleador deberá notificar el hecho a la Superintendencia
de Riesgos del Trabajo.
2) Los trabajadores o sus representantes podrán denunciar
ante la aseguradora, si correspondiere, o ante la Superintendencia
de Riesgos del Trabajo los incumplimientos al Plan de Mejoramiento
en los que incurra el empleador y las violaciones a las normas de higiene
y seguridad en el trabajo que se produzcan en el establecimiento
3) Cuando el empleador afiliado no cumpla en tiempo y forma
con las obligaciones establecidas en el artículo 9º del
presente Decreto la aseguradora notificará a la Superintendencia
de Riesgos del Trabajo, dentro de los TREINTA (30) días
corridos de verificado el hecho. La misma obligación tendrá
la aseguradora cuando, una vez cumplido el Plan de Mejoramiento, el
empleador no cumpliera con las obligaciones legales en materia de higiene
y seguridad.
4) La Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) es auditada periódicamente
por la Sindicatura General de la Nación (www.sigen.gov.ar)
- Ver Informes de Auditorías
Como puede observarse, si la ART no cumple, el
empleador y los trabajadores pueden denunciarla; si el empleador no
cumple la ART y los trabajadores pueden denunciarlo; si el trabajador
no cumple el empleador puede sancionarlo y por último, la SRT
suele ser auditada por la SIGEN; todo pareciera indicar que existe un
sistema balanceado de controles cruzados que harían que el mismo
no presentara falencias en lo que a sus controles se refieren. Algo
similar al balance que debería existir entre los tres (3) poderes
del Estado.
Pero la realidad dista mucho de la teoría.
El
control según las acciones de los actores sociales:
Los
empleadores y los Servicios de Prevención
Las empresas deberían ser las más
interesadas en que su personal no sufra accidentes de trabajo ya sea
por los innumerables problemas que les puede traer aparejados (sanciones,
juicios laborales, pérdida de productividad por equipos dañados,
etc.) y por el incremento de costos que todo esto trae aparejado (se
excluye en esta apreciación los accidentes in itinere).
Pero ¿quién controla a los empleadores
en lo atinente a estos temas? – Por una parte, las ART´s
son las deben controlar que las empresas cumplan acabadamente las normas
legales vigentes y denunciar los incumplimientos a la autoridad de contralor
(SRT) y por otra parte, el trabajador o sus representantes deben hacer
lo propio ya que está en juego no es nada mas ni nada menos que
su vida y su salud.
Asimismo, las sanciones que se aplican resultan
más conveniente pagarlas que modificar las condiciones peligrosas
que ocasionaron el accidente. Por otra parte, existe el beneficio del
largo proceso administrativo que debe llevarse a cabo para lograr la
aplicación de la multa.
La realidad es que muchas empresas no denuncian
sus accidentes de trabajo, la mayoría ni los investiga, no todas
las ART´s denuncian a las empresas afiliadas (actualmente se observa
una mayor actividad en lo que hace a denuncias), no poseen responsables
en higiene y seguridad en el trabajo, las autoridades laborales provinciales
controlan poco o nada pues carecen de personal y de instrumental y en
definitiva es el trabajador el perjudicado.
Respecto de los Servicios de Prevención:
léase medicina del trabajo e higiene y seguridad en el trabajo
la situación no es nada alentadora. Por una parte, la mayor parte
de las empresas no los posee y como nadie controla todo sigue igual.
Otros que sí lo poseen lo hacen exclusivamente desde el punto
de vista normativo, es decir cumplir con una formalidad y no le importa
si se cumple o no con la prestación o ni se ocupa de efectuar
lo que se le recomienda.
Por el lado contrario, están los prestadores
de firmas, es decir aquellos que asumen riesgos pero no hacen nada.
Sólo pasan a retirar su “mensualidad”. Naturalmente,
está la gama de los que hacen a conciencia su trabajo.
Los
trabajadores y sus representantes
En general los trabajadores como actores individuales
tienen poco por hacer pues una denuncia puede significarles una rápida
salida de su trabajo, a excepción que el trabajador ya haya sido
despedido y por ende, juicio de por medio, realiza una denuncia.
Los que sí pueden denunciar a los empleadores
son sus representantes es decir los gremios que los agrupan.
Como ya es bastante conocido por todo el mundo,
en la Argentina la negociación Salud por Dinero es una moneda
corriente e inclusive estos se plasma en varios convenios colectivos
de trabajo tal el caso de los metalúrgicos y otros, de manera
que se parte de una base poco sustentable en lo que hace al interés
sindical.
También se ha pasado por experiencias
bastante tristes con algunos gremios que proclamaban marchas por la
vida y que por medios non santos solicitaban a los empleadores “compensaciones
económicas” para no hacer denuncias relacionadas con malas
condiciones de seguridad en los lugares de trabajo, hasta que con una
investigación todo ello salió a la luz y se procesó
a algunos de estos dirigentes gremiales. La prevención había
pasado a ser un negocio altamente rentable para algunos, no para los
trabajadores.
Tampoco los gremios asumen que dentro de la negociación
colectiva lo único importante es el salario, ya que el trabajador
pone al servicio de un empleador su único capital disponible:
la vida y su salud.
Las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo
La normativa le impuso su obligación de
asesoramiento y de control primario de la legislación, debiendo
denunciar los incumplimientos. Sobre los albores del sistema las ART´s
denunciaron a la totalidad de las empresas que no cumplían con
las normas legales vigentes especialmente cuando finalizó la
“nueva moratoria” de aquellos famosos planes de mejoramiento.
¿Qué pasó con estos miles de denuncias? –
NADA
También es cierto que la mayoría
de las denuncias que se formulan en la actualidad a la autoridad de
contralor, son derivadas a las jurisdicciones laborales provinciales
que correspondan al lugar denunciado para labrar las actas de infracción
cosa que pocos o ninguno hace de manera que estas nuevas denuncias de
incumplimientos finalizan en el mismo lugar que las anteriores es decir
en la NADA.
Muchas veces una aseguradora requiere de un auxilio
adicional para lograr que un empleador cumpla con algo que se le ha
solicitado, pero las respuestas no llegan o bien se trabaja por caminos
diferentes como si cada parte (SRT y ART) tuvieran en materia de prevención
objetivos distintos.
Además, las ART´s priorizan a los
grandes clientes o a aquellas empresas que poseen elevados índices
de accidentabilidad de manera que sólo llegan a un pequeño
grupo de empresas y el resto bien gracias, ya que no impactan en sus
costos.
Basta observar cómo se aprueban los Programas
de Seguridad de las empresas de construcción para darse cuenta
cuánto le importa la prevención a una ART. En un alto
porcentaje, estos programas se limitan a copiar la normativa y no se
desarrollan en función de los riesgos específicos y lo
peor es que la aseguradora los aprueba. La normativa exige que se diagramen
planes de visitas a las obras pero no hay empresas de construcción
a las cuales les hayan llegado estos planes.
Las autoridades de contralor
Se habla en plural pues como es de público
conocimiento la República Argentina es un país que constitucionalmente
se considera federal ¿siempre lo es?; de manera que hay una autoridad
nacional (la SRT) que se ocupa de controlar a las ART´s y los
problemas en territorios o empresas federales, y otras autoridades que
son provinciales cuya función se limita al contralor de lo que,
en esta materia, sucede dentro de su territorio.
En el primer caso, las acciones que se vienen
desarrollando en materia de prevención excluyen por ejemplo la
fijación de un objetivo nacional relacionado con la disminución
de los accidentes de trabajo a excepción del caso de los accidentes
mortales. Lo mismo ocurre con la fijación de un objetivo similar
es decir a nivel del país tendiente a disminuir los días
de baja por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tema
éste que es muy sensible a los empleadores.
En estos últimos años la SRT ha
centrado sus acciones en la difusión de la normativa, en la instauración
en el mercado del trabajo de aspectos inherentes a la participación
de los trabajadores a través de la creación de los Comités
Mixtos de Salud y Seguridad en el Trabajo, en la celebración
de convenios de formación en temas de prevención con los
sindicatos y en la difusión de temas de relacionados con los
riesgos laborales mediante encuentros, jornadas, congresos, concursos,
etc..
A modo de ejemplo en los últimos cuatro
años se firmados acuerdos con entidades sindicales tales como:
Sindicato Obreros de Maestranza, Unión Trabajadores de la Industria
del Calzado de la República Argentina Unión Obreros y
Empleados Tintoreros, Sombrereros y Lavaderos, Unión Argentina
de Trabajadores Rurales y Estibadores, Círculo Sindical de Prensa
de Córdoba, Unión Obrera Metalúrgica de República
Argentina, Confederación de Trabajadores de la Educación
de la República Argentina, Unión de Trabajadores de la
Educación, Asociación Obrera Minera Argentina, Federación
Argentina de Trabajadores de la Industria del Cuero y Afines, Federación
Judicial Argentina, Sindicato Argentino de Televisión, Unión
de Trabajadores de la Industria del Calzado de la Rep. Argentina, Federación
Argentina de Empleados de Comercio y Servicios, etc.
Según
refiere la SRT en su Boletín Periódico Nº 52 del
año 2006, “en los últimos cuatro años se
han capacitado más de 100.000 trabajadores
a través de sus respectivos gremios, mediante el impulso y apoyo
brindado por la SRT. En virtud de los Convenios Marco tanto con la CGT
como con la CTA, se han suscripto hasta la fecha alrededor de 40 Acuerdos
Específicos de Capacitación con gremios comprendidos en
los grandes sectores de actividad económica que integran: la
construcción, el agro, los servicios y la industria”.
Asimismo, la SRT ha hecho otro tanto con casi
la totalidad de las administraciones provinciales del trabajo en el
sentido de colaboración con éstas en temas de formación,
asesoramiento y asistencia técnica y económica para la
formación de sus recursos humanos en especial lo inherente a
la Inspección Provincial del trabajo vinculada con la problemática
de la salud y seguridad en el trabajo.
Ahora bien, para conocer la evolución
de los accidentes de trabajo hay que esperar un año pues las
estadísticas se publican sólo una vez al año, de
manera que en el 2007 nos enteramos lo que ocurrió en el año
2005, en el año 2008 aparecerán las del 2006 y así
sucesivamente.
Tampoco
se publica en la página web de la SRT el balance o las acciones
realizadas en temas de control tanto de empresas como de las ART´s.
•
Director de Soluciones Gerenciadas para Empresas S.A.
(www.sgesa.com)
ARRIBA |
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Construcción.
La responsabilidad en materia de accidentes de trabajo.
Por
Alfredo López Cattáneo*
INTRODUCCIÓN
No es ajeno al mundo del trabajo, el importante rol que está
jugando la construcción en el proceso de crecimiento económico
(reactivación, despegue o como se lo quiera denominar) que se
viene desarrollando en el país, tras la fenomenal caída
de éste ocurrida a comienzos de esta década.
Distintos son los factores que concurren para que este crecimiento del
PBI se produzca de esta manera: la desconfianza en el sistema financiero,
la existencia de sector de la actividad económica (beneficiados
por la brutal devaluación del peso) que decidieron colocar sus
utilidades o parte de ellas en ladrillos de manera de ponerse a cubierto
frente un nuevo cataclismo, la fuerte baja en los rendimientos financieros
internacionales a consecuencia de la alta liquidez que hace que las
tasas sean negativas o neutras en torno del monto de la inversión
que se trate, el encarecimiento de los costos de mantenimiento de las
cuentas bancarias en el extranjero, la ausencia de otras alternativas
financieras en el país que resulten más atractivas, etc.
Todo este abanico de motivos ha traído aparejado un importante
aumento en la construcción y por ende un notable incremento en
la ocupación de mano de obra, no sólo respecto del propio
sector sino también contemplando el efecto multiplicador de esta
actividad sobre otras actividades.
A modo de ejemplo y en base a los registros de la Superintendencia de
Riesgos del Trabajo (SRT), la cantidad de trabajadores ocupados en julio
del año 2000 era de 232.900, en tanto que en Junio del 2006 ese
número ascendía a 380.700. De la misma manera, el número
de empleadores pasó de 19.300 a 31.900 en el mismo período.
Si bien estos datos son alentadores en lo que hace a la ocupación
de los trabajadores hay otros datos que no resultan tan favorables como
los de los accidentes de trabajo. En efecto, en el año 2000 la
SRT tiene registrados un total de 44.766 accidentes de trabajo para
el sector de la construcción con un Índice de Incidencia
de 16.3 (expresado por cada 100 trabajadores) en tanto que en el año
2004 esos mismos items pasaron a 45.330 y a 18.3 respectivamente.
La construcción es, sin lugar a dudas, una de las actividades
que mayor cantidad de accidentes de trabajo genera en relación
al personal que trabaja dentro de ella. No sólo sucede este fenómeno
en la República Argentina sino que también se presenta
en la mayoría de los países del mundo sean estos industrializados
o no, desarrollados o en vías de desarrollo, ricos o pobres,
etc.
ALGUNAS
CARACTERÍSTICAS DEL SECTOR CONSTRUCCIÓN
En el caso de la Argentina, la accidentología se ve agravada
por algunas características propias de la industria de la construcción
y en particular cuando se deben considerar las responsabilidades que,
en materia de higiene y seguridad, corresponden tanto al comitente como
a los contratistas principales, contratistas y/o subcontratistas.
Entre estas características que hacen que la Construcción
tenga formas diferenciadas a las de otras actividades del quehacer productivo
pueden mencionarse:
La responsabilidad solidaria del dador del trabajo, expresamente señalada
en el Dec. Nº 911/96 (Higiene y Seguridad en la Construcción)
respecto no sólo de su personal sino también de los terceros.
La alta informalidad del sector.
La ausencia de vínculos contractuales entre las partes es decir
la existencia de contratos de locación de obra o de servicios
entre Comitente y Contratista Principal si lo hubiere, entre Comitente
y Contratistas, entre Contratistas y Subcontratistas, etc.
La falta de definición acerca de quién o quiénes
serán o cumplirán el rol de contratista principal o de
contratistas principales.
La presencia de trabajadores en obra que muchas veces no tienen nada
que ver con misma desde el punto de vista constructivo, pero que efectúan
algún tipo de trabajo en ella, sea éste en forma ocasional
o no. Ej.: la empresa con la cual se contrata la carpintería
metálica no sólo la fabrica sino que además, la
instala en obra. Esta instalación la puede efectuar con personal
propio (proviene del sector metalúrgico y con poca experiencia
en construcción) o bien contratado (puede tener o no experiencia
de obra).
El alto grado de contratación de personal que se encuentra fuera
del sector formal de la economía (trabajadores en negro).
El incremento de la actividad judicial, en la cual el trabajador damnificado
reclama, en muchos casos, no contra su empleador directo sino que acciona
contra el propietario de la obra (el comitente).
El alto grado de incumplimiento de la normativa legal vigente para la
actividad en materia de medicina e higiene y seguridad por parte de
los empleadores de la construcción.
La ausencia de controles médicos efectuados a los trabajadores
en forma específica, sean estos exámenes preocupacionales
o periódicos, para el tipo de trabajo que realiza la empresa
constructora y/o los contratistas o subcontratistas. Ej.: personal que
trabaja en altura sólo es controlado a través de un examen
médico básico de ley sin contemplar estudios específicos
para trabajos en altura.
La falta de capacitación en prevención de riesgos ocupacionales
tanto de los empleadores como de los trabajadores.
LAS
RESPONSABILIDADES DE LAS PARTES (Comitente, Contratista, Subcontratista)
Todas estas características mencionadas previamente hacen que
se genere un vacío respecto de las responsabilidades inherentes
a la higiene y seguridad en el trabajo o a la prevención de los
riesgos laborales, lo cual hace que a la hora que éstas sean
analizadas a consecuencia de la ocurrencia de un accidente de trabajo
(especialmente cuando éste es grave o causa una muerte), se obtenga
como resultado que nadie es responsable por dicho accidente.
Una manera empezar ordenar este verdadero rompecabezas jurídico
de modo de dejar aclarado desde el principio cuáles son las responsabilidades
del Comitente, del contratista principal y de los contratistas y/o subcontratistas
en todos estos temas, es comenzar por celebrar un contrato sea éste
de locación de obras o bien de servicios.
Este instrumento no sólo deberá poseer las cláusulas
que hagan a los temas de la construcción o de la obra propiamente
dicha, sino que también deberá incluir cláusulas
específicas relacionadas con la medicina e higiene y seguridad
en el trabajo.
Hoy en día es muy difícil encontrar este vínculo
en una obra. Por otra parte, se puede señalar sin temor a equivocarnos
que no hay ningún modelo de contrato elaborado por los colegios
o consejos profesionales ni de la ingeniería ni de la arquitectura
que incluya este tipo de cláusulas específicas.
De acuerdo con lo establecido en la normativa legal vigente, la responsabilidad
de toda la problemática en materia de higiene y seguridad en
el trabajo, recae en el Comitente o propietario de la obra (art. 1º
- Res. SRT Nº 319/99).
Esta norma surge a raíz de algunos accidentes de trabajo ocurridos
en grandes emprendimientos o desarrollos en donde no fue posible deslindar
jurídicamente estas responsabilidades. Ello fue así, dado
que por primera vez se nombran los términos Comitente y Contratista
Principal en el año 1998 por medio de la Res. SRT Nº 35/98,
haciéndolos responsables de elaborar un Programa de Seguridad
Único para toda la obra.
En dicha resolución, no se especificaba en forma concreta cuál
de ellos debería confeccionarlo. El criterio seguido, posteriormente,
tiene sustento en el artículo 1113 del Código Civil, en
el cual se señala que la responsabilidad por el daño ocasionado
por una cosa riesgosa recae en el propietario de la cosa, en este caso
el propietario de la obra es decir el Comitente.
Definida la responsabilidad del Comitente, se plantearon una serie de
interrogantes: ¿y si el Comitente no tiene personal, quién
elabora el Programa Único de Seguridad?; ¿por qué
hacerlo responsable si es sólo el propietario del terreno y su
único aporte a la obra es precisamente ése?; y si sólo
es un inversor ¿por qué debe ser responsable por los accidentes
de obra?
Frente a éstas y muchas otras preguntas la respuesta se brindó
a través de la Res. SRT Nº 319/99, cuyo contenido se conoce
como Programa de Seguridad para obras de carácter repetitivo
y de corta duración.
No obstante el título de la norma es en la primera parte de esta
la misma donde se establecen las obligaciones del comitente en materia
de higiene y seguridad en el trabajo, pero también donde se le
permite a éste transferir estas responsabilidades a uno o varios
Contratistas Principales (art. 1º - Res. SRT Nº 319/99).
ALTERNATIVAS
De este modo el Comitente se encuentra básicamente frente a dos
(2) opciones, ambas previstas en la normativa legal:
Asumir directamente las responsabilidades en materia de medicina e higiene
y seguridad de la obra en su totalidad es decir desde su inicio hasta
su finalización.
Delegar en forma explícita estas responsabilidades en uno o más
contratistas principales.
Respecto de la primera de estas alternativas se pueden plantear
ventajas y desventajas:
Ventajas:
Mayor control de la obra al ser directamente el responsable primario
de la misma.
Rapidez en las decisiones a adoptar frente a la comprobación
de la existencia de condiciones peligrosas de trabajo o bien frente
a posibles actos inseguros que se puedan producir por parte de los trabajadores
propios o de terceros.
Poder elaborar el Programa de Seguridad Único para toda la obra
conforme la normativa vigente como así también adicionando
sus propias normas a la luz de los riesgos que presupone se puedan presentar.
El que mejor conoce lo que quiere en este tipo de programas es el que
diseña o el que proyecta la obra.
Desventajas:
Mayor costo a la hora del control.
Mayor carga administrativa atento a que se tendrá que analizar
los Programas de Seguridad de cada contratista / subcontratista para
corroborar que estos se ajusten al Programa de Seguridad Único.
Mayor cantidad de personal propio a la hora de constatar incumplimientos
a los Programas / Normas de seguridad.
Tiempo destinado a la elaboración del Programa del Programa de
Seguridad Único.
Nada garantiza que no ocurran accidentes de trabajo.
Con relación a la segunda opción y al igual que con la
primera, pueden mencionarse ventajas y desventajas:
Ventajas:
Mayor tiempo disponible para realizar, si así lo deseare, un
control de la obra al no ser directamente el responsable de dicha tarea.
Reducción significativa de la carga administrativa.
Poder efectuar acciones de control pero sin responsabilidad legal al
decidir cuándo, cómo y dónde realizarlas.
No es necesario confeccionar el Programa de Seguridad Único para
toda la obra.
Mayor protección frente a un reclamo judicial al haber transferido
estas responsabilidades a un tercero.
Desventajas:
No se está exento de la responsabilidad solidaria en caso que
un trabajador de un contratista / subcontratista demande al Comitente.
No se garantiza que no ocurran accidentes de trabajo en la obra
LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES
En los contenidos y redacción de estas cláusulas radica
el verdadero secreto de toda esta problemática. Éstas
podrán agregarse en forma individual o bien incorporarse como
un capítulo específico al contrato a celebrar.
Las mismas adquieren un rol fundamental al momento de una acción
judicial o bien del tipo administrativa la cual puede ser efectuada
por la Aseguradora de Riesgos del Trabajo o por la autoridad de control
ya sea ésta la Superintendencia de Riesgos del Trabajo o las
autoridades laborales provinciales y/o municipales.
Tal como ya fuera señalado, ello no significa que con su incorporación
el Comitente quede liberado de su responsabilidad solidaria frente a
la insuficiencia patrimonial y/o económico - financiera del contratista
principal, pero al menos el impacto que pudiere llegar sufrir a consecuencia
de la ocurrencia de un accidente de trabajo por parte de personal de
terceros será notablemente menor que si no se dispusiera de este
instrumento.
CONCLUSIONES
Es altamente probable que muchos empresarios de la construcción
desconozcan toda esta problemática, en particular aquellos que
no desarrollan grandes proyectos, aunque no sería de extrañar
que inclusive en los grandes emprendimientos y en contratos que son
analizados por importantes estudios jurídicos estos temas no
se encuentren dentro de ellos.
También es muy probable que se piense que esta propuesta roza
más lo utópico que lo real y cotidiano y que pareciera
que se desconoce cómo se trabaja en la actividad de la construcción.
Es justamente por conocer cómo se trabaja que se desarrollaron
estos comentarios y/o propuestas.
Lamentablemente, son los juicios laborales, donde se ven las consecuencias
de no tomar estas previsiones y son los jueces, en ausencias de contratos,
los que fijan las responsabilidades en forma simultánea tanto
para los comitentes como para los contratistas, las cuales se traducen
en determinar quién o quiénes son los responsables del
pago de las sumas correspondientes a las indemnizaciones por la ocurrencia
de los accidentes de trabajo.
(*) Ing. Alfredo López Cattáneo. Director de Soluciones
Gerenciadas para Empresas S.A.
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¿Por
qué la mayoría de los empleadores siempre pierden los
juicios laborales derivados de un accidente de trabajo?
Por
Alfredo López Cattáneo*
Tal vez es esta pregunta la que pueda hacernos
comprender el temor que se desató en el mundo empresarial con
la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley
sobre Riesgos del Trabajo efectuada por la Corte Suprema de Justicia.
Este artículo es aquel por el cual se impedía a un trabajador
accidentado acceder a la reparación integral del daño
por la acción civil.
Este
interrogante puede tener una o varias respuestas; en este último
caso podría ocurrir que una de ellas sea la más importante
y las restantes cumplan un rol complementario o secundario.
Es
posible que sean las PyMES las más preocupadas, atento a que
son ellas las empresas en las cuales más impactan los montos
económicos que surgen de las sentencias emanadas por los jueces
en tanto que las grandes empresas tienen mayores recursos técnicos
y económicos para enfrentarlos.
No
obstante estos comentarios previos, la realidad indica que efectivamente
y en general son los empleadores (no importa el tamaño de empresa
que se trate) los que pierden casi siempre frente a este tipo de demandas
laborales.
Seguidamente
buscaremos encontrar, considerando la situación actual, algunas
respuestas para esta pregunta y en base a ellas señalaremos las
diferentes conclusiones que pueden deducirse de mismas.
ACTORES SOCIALES EN EL MUNDO JUDICIAL
Básicamente
y en general, en un pleito judicial por un accidente de trabajo o por
una enfermedad profesional intervienen diversas personas haciéndolo
bajo alguna de estas denominaciones:
1)
El actor, en un caso laboral es el trabajador accidentado
2) El demandado o sea el empleador (PyME, monotributista, gran empresa,
etc.)
3) Puede haber o nó un co-demandado (ART o bien el dador de trabajo
si se trata de un principal que tercerizaba un trabajo determinado.
4) Los letrados patrocinantes de todas las partes señaladas previamente
(abogados generalmente laboralistas)
5) Los auxiliares de la Justicia o peritos de oficio (habitualmente:
contador público, ingeniero especializado en Higiene y Seguridad
en el Trabajo y médico especializado en Medicina del Trabajo)
6) El Juez Laboral en primera instancia y la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo para el caso de la apelación
Cada
uno de estos actores jugará un rol diferente a la hora de que
comience el juicio.
¿Quién es quién?
El
trabajador accidentado / enfermo está representado por un letrado
(abogado) patrocinante generalmente especializado en derecho laboral.
Este ejercerá su representación en el juicio laboral y
realizará la presentación de la demanda ante el Juzgado
previo proceso de mediación. En la misma volcará los hechos
que dieron origen a la demanda y obviamente lo sucedido a su cliente,
fundamentándolos en el derecho que a su criterio lo asiste; ofrecerá
las pruebas que correspondan como elementos que acrediten los hechos
(confesional, testimonial, documental, informativa, caligráfica,
médica, contable, técnica, etc.) finalizando con un petitorio
en el cual solicitará al Juez de grado lo que estime oportuno.
Por
su parte, el empleador también representado por su letrado patrocinante
(similares características a las descritas para el actor) contestará
dicha demanda rebatiendo párrafo por párrafo la misma,
complementando su presentación con el ofrecimiento de prueba
en función de los argumentos que esgrimiese como fundamentos
de su verdad y finalizando con un petitorio acerca de lo que le parece
más adecuado conforme derecho.
Criterio
similar al empleador, utilizarán los c-demandados en caso que
los hubiere.
Una
vez que se inicia el período de prueba, los peritos de oficio
designados por el Juzgado por sorteo y en base a lo que solicitan las
partes, efectúarán las diversas diligencias que les son
requeridas tanto por el actor como por el demandado y/o codemandado
y emitirán un informe con los resultados obtenidos, el cual en
muchas ocasiones será impugnado por alguna de ellas debiendo
ser contestado por estos a efectos de ratificar, ampliar, aclarar o
no sus conclusiones originales.
Una
vez presentados por las partes los alegatos finales, si lo consideraran
necesario, el Juez de primera instancia emitirá su sentencia,
la cual es habitualmente apelada por aquella parte que haya sido derrotada
en esta instancia.
Esta
apelación llegará a una de las Salas de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo donde se ratificará o modificará
el fallo del magistrado de grado.
Hasta
acá hemos presentado lo que sería un proceso tipo en el
cual podría resultar ganador el trabajador o el empleador. Pero
¿por qué casi siempre gana el trabajador?; ¿dónde
está el secreto para que las cosas sucedan habitualmente de este
modo?; ¿por qué no es más balanceada la disputa?
RESPUESTA 1
Compartiendo
lo que muchas veces señala el Diputado Héctor Recalde
(Presidente de la Comisión de Asuntos Laborales de la Cámara
de Diputados) no se entiende por qué hay tanto temor entre los
empleadores a los juicios laborales por accidentes de trabajo ya que
si todos cumplieran con las normas legales de Higiene y Seguridad en
el Trabajo la cantidad de accidentes sería sustancialmente menor
y por ende también lo sería el número de juciios
laborales por estas causas.
De
hecho actualmente se puede escuchar una campaña del Gobierno
de la Ciudad de Buenos Aires respecto de la obligación de las
nuevas normas de seguridad en transportes escolares relativa a la obligación
de disponer de cinturones de seguridad en los vehículos dedicados
a este tipo de transporte la cual señala que “Cumpliendo
las normas se reducen los riesgos se accidentes” (nótese
que no se dice que se evitan los accidentes sino que se reducen los
mismos).
Como
esto no es así, se plantea la situación inversa es decir
las empresas no cumplen con las normas legales vigentes en materia de
higiene y seguridad en el trabajo, como consecuencia de ello se producen
muchos accidentes de trabajo (desde hace dos años la curva es
ascendente), lo que trae aparejado que haya mas juicios laborales y,
por último, al comprobarse estos incumplimientos en la Justicia,
los empleadores obtienen fallos adversos.
Conclusión
1: Pierden los juicios porque no cumplen con las leyes que
regulan la actividad de la prevención de los riesgos laborales
RESPUESTA
2
La
teoría, la racionalidad y las normas de prevención indican
que una vez ocurrido un accidente de trabajo, hay que investigar qué
pasó, porqué se produjo, cuáles han sido sus causas,
etc. no sólo por el hecho de que otra persona pueda volver a
accidentarse por las mismas causas sino también para evitar que
se repita.
Esta
investigación permitiría conocer si existieron condiciones
peligrosas de trabajo (Ej.: máquinas sin protección) o
bien si el accidente se produjo por un acto inseguro por parte del trabajador
Ej.: distracción, confianza excesiva) y, además, cuáles
fueron los factores que contribuyeron a la ocurrencia del accidente
(Ej.: incumplimientos de instrucciones o normas de seguridad ya establecidas).
Si
los empleadores investigaran los accidentes de trabajo podría
suceder que en caso de un pleito dispongan de un mayor número
de argumentos para presentar en su defensa ya que dicha investigación
se habría efectuado en forma inmediata, con la opinión
de testigos que en ese momento pudieron dar su versión de lo
que presenciaron, etc..
Asimismo,
esta investigación podría llegar a tener un peso muy importante
durante el desarrollo del juicio ya que en general este tipo de elementos
no suele aportarse pues no se realiza y por que por otra parte desde
que comienza la acción judicial y hasta el momento en que le
tocara actuar al perito ingeniero habrán transcurrido más
de 2 años y el accidente rara vez pueda ser investigado por éste
pues no se dan las condiciones que lo originaron ya sea por cambios
tecnológicos, de maquinarias, de personas, etc.
Para
los empleadores los accidentes de trabajo son casi siempre culpa del
trabajador ya sea por que éste sufrió un descuido, una
distracción, imprudencia o bien cualquier otra situación
que lo haya desencadenado. En general, este criterio resulta no ser
tan así cuando se investiga el accidente en profundidad.
Conclusión
2: Pierden los juicios porque no investigan los accidentes
de trabajo que ocurren en sus empresas y por lo tanto no pueden aportarlo
como prueba de sus dichos
RESPUESTA 3
Tanto
el trabajador accidentado como el empleador y/o los co-demandados deben
recurrir a un letrado patrocinante para que efectúe la presentación
de la demanda por un lado y la respectiva contestación por parte
de los otros. En general todos los profesionales del derecho, actúen
estos como letrados de partes o bien como funcionarios del Poder Judicial
de la Nación poseen una sólida formación jurídica
ya sea incorporada durante su paso por la universidad, por la práctica
o bien por asistencia a diversos eventos relacionados con estos temas.
No
obstante a la hora de formular los pedidos para las diversas pericias
se observa un cierto déficit especialmente en aquellas que se
refieren a la parte técnica y médica.
Esto
hace que los puntos de pericia que suelen solicitar, pueden finalizar
beneficiando a su cliente o no, o bien su resultado puede ser favorable
a la otra contraria sin habérselo propuesto, o ambas situaciones
a la vez. Habitualmente en esta etapa no interviene personal técnico
especializado ni de la medicina para su elaboración.
De
la misma manera, una vez que el perito de oficio presenta su informe
éste es analizado por los letrados los cuales pueden o no formular
impugnaciones, las cuales suelen estar basadas fundamentalmente en un
criterio propio el cual no necesariamente coincide con el criterio técnico.
También
es cierto que muchos peritos de oficio presentan informes que si fueren
analizados por personal técnico no podrían ser sustentados
en el tiempo. No obstante y dado que estas pericias no son analizadas
por profesionales de la misma especialidad por más deficiente
que resulten son aceptadas como buenas, al carecer del contrapeso necesario.
Lo
peor es que en muchos casos éstas serán la base en la
cual el Sentenciante fundamentará su decisión al emitir
el fallo.
Conclusión
3: Pierden los juicios porque los casos son presentados jurídicamente
en forma correcta pero técnicamente de manera inadecuada.
RESPUESTA
4
Normalmente,
se cita en garantía a la aseguradora (en este caso la Aseguradora
de Riesgos de Trabajo – ART) para que responda en forma solidaria
con el empleador. En una variada cantidad de casos ha sido posible observar
que las contestaciones tanto de los empleadores como de las ART´s
marchan por caminos separados/divergentes. Cada uno trata de demostrar
que el otro es responsable de la situación por la que les toca
atravesar.
Una
mínima lógica racional permitiría suponer que ambos
(empleador y aseguradora) deberían transitar el mismo camino
en forma coordinada y en el mismo sentido.
Conclusión
4: Pierden los juicios porque dilapidan esfuerzos generando
un futuro pleito dentro del pleito
RESPUESTA
5
Una
manera de probar la inexistencia de incapacidades a consecuencia del
trabajo radica en el hecho de haber efectuado los diversos exámenes
médicos. Los exámenes de ingreso o preocupacionales son
responsabilidad exclusiva del empleador, en tanto que los exámenes
periódicos correspondientes a trabajadores sometidos a agentes
de riesgo son responsabilidad de las ART´s, previa detección
de los agentes de riesgos por parte del empleador.
Ambos
exámenes deberían ser presentados como elemento de prueba
al momento de inicio del juicio, de manera que quede claramente demostrado
que la salud del trabajador no se degradó ni empeoró a
consecuencia del trabajo, sino que en caso que haya sido así
ésta pudo haber ocurrido por otros motivos ajenos a la relación
laboral.
La
realidad indica que de estos exámenes médicos el que más
se realiza es el de ingreso o preocupacional (especialmente en los últimos
años) y que sólo en el 20% / 30% de los casos las ART´s
han efectuado los controles periódicos del personal sometido
a agentes de riesgo. (fuente www.srt.gov.ar).
Conclusión
5: Pierden los juicios por no poder demostrar que el estado
de salud que poseía el trabajador al inicio de la relación
laboral, era similar al que disponía cuando se produjo la ruptura
del contrato de trabajo por los diversos motivos que ello ocurriese
RESPUESTA
6
Toda
empresa que se precie de tal tiene como objetivo percibir una utilidad
ya que el concepto empresa lleva implícito un fin de lucro pues
es éste el que motiva al empresario para invertir nuevamente
en ella y con dicha inversión generar mayor utilidad. Para alcanzar
ese fin, la teoría económica indica que debe optimizar
sus costos de manera de producir con calidad, maximizando sus ingresos
y minimizando sus egresos de modo tal de lograr la mejor utilidad.
La
seguridad e higiene, la medicina del trabajo y la prevención
en general son vistas por los empleadores como un gasto es decir como
un egreso y por ende debe ser minimizado o eliminado de manera de optimizar
la utilidad. Frases como: es un gasto, no es mi responsabilidad, tengo
otros problemas más importantes, necesito tiempo para hacer eso,
no puedo ahora, para qué pago una ART, etc. son denominadores
comunes y expresiones conocidas y escuchadas en una importantísima
cantidad de empresas argentinas.
Conclusión
6: Pierden los juicios porque no hacen prevención
RESPUESTA
7
Otro
tema que es frecuente observar en los juicios laborales por accidentes
de trabajo es el vinculado a que el deber de seguridad del empleador
(art. 75 de la LCT) se circunscribe según señalan los
empleadores a la entrega de elementos de protección personal.
Para
ello, se limitan en el mejor de los casos a entregar estos elementos
al trabajador contra la firma de un recibo por parte del trabajador
y con ello dan por finalizada su actuación en el tema de prevención
de accidentes de trabajo.
Evidentemente
desconocen aquel dicho que señala que la protección actúa
cuando la prevención falla.
Los
elementos de protección personal son la última barrera
entre un posible accidente y el trabajador. Además, no sólo
hay que entregarlos, sino que también hay que seleccionarlos
adecuadamente, ver qué normas cumple y controlar su uso.
Por
otro lado, la constante en una importantísima cantidad de empleadores
es comprar lo más barato y así, sin más, se entrega;
la no ocurrencia de accidentes de trabajo no está relacionada
sólo con la entrega de estos elementos sino que también
está vinculada con el control de uso por parte del empleador.
No sólo es obligación darlos sino también controlar
su utilización.
Conclusión
7: Pierden los juicios porque creen que con la entrega de elementos
de protección personal es suficiente y que con ello finaliza
su responsabilidad
Evidentemente
se podrían seguir agregando más respuestas, pero todas
ellas ratifican lo que hemos señalado al comienzo de estos comentarios
en el sentido que el denominador común en un juicio por accidente
de trabajo o por una enfermedad profesional es “Los empleadores
pierden casi siempre los juicios”.
CONSIDERACIONES FINALES
Las
normas de prevención actualmente vigentes datan de los años
70; han transcurrido casi tres décadas tiempo suficiente como
para adaptar instalaciones, sistemas de producción, etc. a la
normativa vigente.
Entre
los años 1996 y 1998 se dictó con la sanción de
la Ley sobre Riesgos de Trabajo una moratoria encubierta por medio de
la cual no se sancionaron económicamente a ninguna empresa por
incumplimientos a las normas legales de higiene y seguridad; también
durante más de ocho años el trabajador tuvo vedada la
acción civil con lo cual no se produjeron juicios por accidentes
de trabajo; la actividad de los juzgados laborales fue durante ese período
nula o mínima desde este punto de vista.
Tras
haber recorrido el Fuero laboral durante mucho tiempo y si tuviera que
elegir entre todas estas conclusiones o respuestas cuál es la
más importante, diría que en primer lugar que todas son
válidas para perder un pleito pero surge con claridad que la
primera de éstas es la principal, ya que los jueces fallan en
base a aplicar la ley y si la ley dice que una máquina para que
sea segura debe tener determinados elementos y la que se está
analizando no los tiene y por ello ocurre un accidente de trabajo, la
conclusión es obvia: se está violando la ley. La protección
de las cosas riesgosas es responsabilidad del empleador y al no estarlo
se produce el accidente.
De
no haber sido así, el trabajador tal vez no se hubiera accidentado
y por ende la ley se hubiera cumplido.
¿Cuánto
tiempo más se va a esperar para cambiar esta realidad?
Lamentablemente,
hoy en día no se dispone de una respuesta para esta pregunta.
(*) Ing. Alfredo López Cattáneo. Director de Soluciones
Gerenciadas para Empresas S.A.
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Responsabilidad
profesional médica, seguridad del paciente, y reformas legislativas
Por
Dr. Fernando G. Mariona
Los ya conocidos informes del Instituto de Medicina
de los Estados Unidos de Norteamérica 1 y 2 en referencia a errores
médicos que pueden o no causar serias lesiones y aun la muerte
de pacientes, ha sido motivo de un cambio dinámico en las actitudes
profesionales e institucionales norteamericanas respecto a la seguridad
de los pacientes, ya sea en los hospitales, los consultorios o las instituciones
de cirugía ambulatoria.
Los gerentes de riesgos médicos en aquel país, contratados
por las Instituciones prestadoras del cuidado de la salud para que se
dediquen a analizar un litigio ya iniciado por presunta mala práctica,
se están convirtiendo paulatinamente en analistas de la seguridad
de los pacientes.
En Brasil, el III Fórum Interdisciplinar Medicina e Direito,
se ha concluido en que no basta con penar a los médicos ya sea
con penas personales o con penas pecuniarias, sino que es preciso conocer
el origen de los errores analizando la formación de los profesionales.
Podremos hacer algo parecido en Argentina?
La mala práctica se podría definir como la existencia
de una conducta negligente, inexperta o imprudente del profesional médico
o de la organización empresaria dedicada al cuidado de la salud
de las personas, que podría causar en forma directa una lesión
o la muerte de un paciente.
Esta simple definición o sentimiento casi popular no ha tenido
en cuenta la existencia del riesgo de complicaciones inherentes a un
gran número de los procedimientos médicos o quirúrgicos
ejecutados diariamente, y los consecuentes efectos iatrogénicos
producidos sin culpa por el médico o la organización,
mal llamados mala práctica médica. 3
Los médicos, en su mayoría, son personas altamente educadas
y experimentadas en la ejecución de procedimientos técnicos
y están guiados, en general, por principios éticos : beneficio
para la salud de sus pacientes, ausencia de malas intenciones de parte
del médico y respeto por la autonomía de sus pacientes,
es decir beneficencia, no maleficencia y autonomía.
Una nueva técnica está siendo introducida en las instituciones
de cuidado de la salud. Es el análisis primario de las causas
de posibles errores “médicos” seguidos por un resultado
adverso. Sin duda el temor a discutir abiertamente la ocurrencia y la
raíz de esos errores continúa y muchas instituciones aun
mantienen las viejas prácticas del análisis retrospectivo,
una vez que el presunto siniestro ha ocurrido. De esa forma la amenaza
de litigio continuará presente.
Un error o resultado adverso se define como un efecto nocivo, no intencional,
indeseable, provocado en un ser humano por un procedimiento o medicación
utilizada como preventiva, ya sea en un método diagnóstico
o en un tratamiento clínico o quirúgico.3
En Argentina estos temores de informar y documentar abiertamente, reales
o no, también existen y demoran las discusiones proactivas y
educadoras y ejercen fuertes presiones contra las tentativas de identificar
las situaciones que, al repetirse, pueden ser causa de errores.
Esas conversaciones, a nivel de los comités de riesgo dentro
de los comités de monitoreo de la calidad de la atención
medica ya sea por Servicio, Institucional o en ambos niveles, buscan
la manera de prevenir circunstancias que lleven a la ocurrencia o la
recurrencia de situaciones que provoquen errores y daños en el
paciente sin justificación, que pueden ser evitables. Esas conversaciones
deben permanecer en el ámbito privado de las instituciones y
los comités de trabajo. El material producido no debe ser copiado
ni distribuido fuera del ámbito del comité de trabajo.
El propósito de estos análisis y discusiones es evitar
el daño parcial momentáneo, el daño permanente
parcial, el daño permanente total o la muerte de pacientes.
Las decisiones tomadas por el comité deben ser registradas y
distribuidas apropiadamente por las autoridades medicas y administrativas
para su difusión e implemento en el cuidado de pacientes.
Revisiones periódicas hacen a la continuidad de ese trabajo de
análisis.
Los códigos de ética profesional norteamericano y argentino
y los nuevos estándares promulgados por la Asociación
Médica Argentina4 y la JCAHO5 hablan claramente de la necesidad
de informar a los pacientes y de informar que un error se ha cometido,
cuáles han sido los efectos y cuál es el remedio médico
y administrativo que se ha aplicado, respectivamente. Cabe resaltar
que el organismo de acreditación de hospitales en Norteamérica,
ha introducido las normas de seguridad para los pacientes entre los
requerimientos de sus Manuales de Acreditación.
El proceso de aprender a través del análisis de los errores
cometidos y la búsqueda de soluciones justifica un estudio epidemiológico
de los eventos adversos6 y la construcción de una base de datos,
ya sea para la institución en general o para cada servicio clínico
o área del hospital en particular.
Ese mismo proceso puede producirse en los consultorios médicos
y las clínicas de atención ambulatoria.
Un estudio norteamericano reciente mostró, por ejemplo, que los
errores en la prescripción de medicamentos en un servicio hospitalario
son esporádicos (164 errores en 5 años) y que el informar
de estos errores identifica lugares en el sistema donde es necesario
introducir mejoras para evitar recurrencias. Es de notar que no se encontró
ningún error de clase 3, o sea aquellos errores que causan daño
permanente, muerte o lesión grave que pone en peligro de vida
al paciente7.
Otro estudio8 pone de manifiesto que el lugar mas frecuente de producción
de eventos adversos es el hospital, (83,8%), siendo el quirófano
el área asistencial que se repite con mas frecuencia (39,5%)
seguido de hospitalización (21,6%). Sin embargo el área
asistencial en la que se detectaron mas errores fue en urgencias, siendo
la Cirugía General la especialidad mas reclamada, seguida de
Medicina Interna, Obstetricia y Ginecología, Medicina Familiar
y Medicina de Urgencias.
Sin embargo aun existe en los profesionales la creencia que este proceso
acrecentará el número de litigios, habrá mas pérdidas
financieras individuales e institucionales, aumentarán los precios
de las pólizas de responsabilidad profesional y finalmente se
acabará o disminuirá el acceso al seguro de responsabilidad
profesional medica, al enterarse el asegurador de los eventos adversos.
Los que adherimos a este proceso de gestión del riesgo pensamos
que el obrar transparentemente disminuirá los litigios9, salvo
en los casos de dolo. Próximamente este hecho podrá ser
probado en forma concluyente .
En los Estados Unidos de Norteamérica el ente que inspecciona
y certifica a los hospitales (JCAHO) requiere que estos tengan reglas,
reglamentos y programas relacionados con la seguridad de los pacientes.
Una persona capacitada debe estar a cargo del desarrollo de estos programas.
A las instituciones y a los profesionales se les exige que conozcan
las leyes del estado donde ejercen su profesión, e incluso las
reglamentaciones que regulan la practica en los consultorios privados.
En Argentina existe de parte de los médicos y de las Instituciones
un dispar conocimiento de las leyes que regulan el ejercicio de la medicina,
de las obligaciones del Director Médico ya sea de un establecimiento
privado cuanto de uno público, y de las exigencias legales sobre
cómo debe ser llevada una Historia Clínica, así
como del cumplimiento del deber de información. El mismo Código
de Ética de la Asociación Médica Argentina, si
bien reconoce el derecho del paciente a recibir información,
establece que la firma por parte del paciente de la constancia de haber
recibido la información y aceptar en consecuencia la realización
de la práctica médica ofrecida, “será cuando
el facultativo lo considere necesario”10
El Código de Ética profesional de la Asociación
Medica Americana establece que “ en casos en los que el paciente
sufra complicaciones clínicas significativas que sean el resultado
de un error médico, el profesional debe informar al paciente
de los hechos y asegurarse que el paciente entiende lo que ha ocurrido”.
11
Las diferencias filosóficas y materiales que existen entre el
sistema judicial y la seguridad de los pacientes de casi todos los países
del mundo, requiere que se realicen estudios para reevaluar la manera
cómo se resuelven estas diferencias en el área del cuidado
de la salud.
Una manera rápida de resolver estas diferencias seria dejar las
cosas como están. Para muchas personas, el status-quo es el status
preferido, pensando que si uno pretende que el problema no existe, el
problema desaparecerá.
Al mismo tiempo, para disminuir el impacto del choque entre los dos
sistemas, las instituciones y los profesionales deberían acrecentar
los programas para salvaguardar la seguridad de los pacientes. Podría
ocurrir que los médicos y las Instituciones decidan copiar los
triunfos de otras industrias (aeronáutica por ejemplo) para disminuir
errores y acrecentar la seguridad de los pacientes. Sin embargo, eso
parece difícil por cuanto las instituciones y los profesionales
están prácticamente rodeados por las decisiones del sistema
judicial que buscan solamente soluciones indemnizatorias a los eventos
adversos injustificados, de alto costo económico, profesional
y emocional.
Otra manera de buscar soluciones sería la creación de
legislación que proteja a las instituciones, y sus comités
de calidad en el cuidado medico y a sus componentes, de la posibilidad
de que el reclamante o la justicia puedan acceder legalmente a lo discutido
en esas reuniones internas para usarlo contra los médicos y las
instituciones, así como en reformas legales que restrinjan o
limiten la posibilidad de reclamos.
Pero qué reforma legislativa?
Tratar de educar a los miembros del Congreso es siempre posible. Es
un proceso largo y tedioso, ya que el sistema democrático así
lo ha creado. No debemos olvidar que también los miembros del
sistema judicial harán su propia “educación”
de los congresales para defender el sistema actual. Y sin duda hay mas
abogados que médicos en el Congreso. Además, en un régimen
federal, cualquier legislación puede no ser de aplicación
uniforme y el poder judicial puede determinar que la legislación
es anticonstitucional.
Así también las asociaciones médicas y las instituciones
prestadoras deberán dedicar considerable tiempo y dinero para
llevar adelante un plan tan ambicioso como es el crear legislación
para favorecer a un grupo de personas contra el resto de la población.
Será esto bien visto por las Asociaciones de Consumidores y por
las de Víctimas?
Al mismo tiempo deben saber exactamente qué tipo de cambios legislativos
buscar. Ya sea disminuir el impacto económico reduciendo el monto
de los pagos de honorarios a los abogados, reduciendo el plazo de prescripción
de la acción de las víctimas, o limitando el monto de
los pagos por indemnización a los pacientes presuntamente dañados,
especialmente por daños materiales o por los no materiales, como
el daño moral. Se trataría entonces de un grupo de personas
e instituciones – la comunidad médica - buscando alivio
económico a costa de otros grupos, el resto de la sociedad. Estas
reformas legislativas en general no incluyen esfuerzos para hacer que
el sistema sea mas eficiente y efectivo, solo conseguir pagar menos
cuando existe un presunto daño. Además, los pagos a las
presuntas víctimas no son siempre parejos, y se relacionan mas
con la trascendencia social o mediática del daño o con
el porcentaje de incapacidad, que con la existencia de mala práctica.
Una tercer manera de tratar de resolver la diferencia sería creando
un sistema independiente de lo judicial, vía reforma legislativa,
para resolver los aparentes problemas que surgen en el cuidado de la
salud. Un sistema que no aísle a los presuntos culpables para
penalizarlos sino que identifique los presuntos damnificados para compensarlos,
dejando de lado la prueba de la culpa. Encontrar que un individuo o
sistema ha presuntamente fallado en el cumplimiento de sus deberes contractuales
implícitos o explícitos no resuelve el problema de corto
o largo alcance para tratar al presunto damnificado. Se debe buscar
la manera de descubrir que el presunto daño es el resultado directo
de un error diagnóstico o terapéutico y si eso es así,
compensar rápida y directamente al dañado.
La posición sustentada por los profesionales que representan
a las víctimas directas o indirectas frente a esta propuesta
es la de que, al modificar la legislación y disminuir la pena
monetaria impuesta en el “culpable”, se pierde la oportunidad
de corregir los errores. En realidad esto no es así y no hay
demostración objetiva en el campo de la responsabilidad profesional
médica de que las penas monetarias disminuyan los presuntos errores.
Solamente por esta vía la mala práctica seguirá
existiendo.
Pensamos entonces que la indemnización sin culpa para cierto
tipo de errores médicos y sus consecuencias directas debe introducirse
en la práctica diaria de esta área del Derecho de Daños,
sin buscar culpables. La baremización de los daños y un
sistema non-fault sería un camino de esperanza.12 Eso sí,
estos sistemas de indemnización automática o non –
fault se encuentran ligados a la reparación de los daños
a través de mecanismos administrativos manejados por el estado.
En países como España, Francia, Italia, Bélgica,
Holanda, Dinamarca, Finlandia, Suecia, Sudáfrica, Nueva Zelanda
y Estados Unidos de Norteamérica se están desarrollando
Fondos de Compensación de Daños a los Pacientes administrados
por el estado con apoyo de seguro y de reaseguro privado, incluso en
ausencia de culpa.
El objetivo es abandonar la exigencia de la culpa médica, con
la implementación de un trámite administrativo de compensación,
gestión y prevención de riesgos, seguro obligatorio y
sistema de baremos indemnizatorios definidos por cada país. Como
una gran exigencia está planteada la gestión de riesgos.
Pensamos que plantear reformas legislativas en ése sentido, acrecentaría
el interés en identificar pro activamente posibles causas de
errores para disminuirlos o evitarlos sin tener que actuar con la espada
de Damocles sobre la cabeza, pensando en medicina defensiva, procesos
de punición pecuniaria extremadamente prolongados y costosas
y grandes pérdidas monetarias que podrían ser aplicadas
al cuidado de la salud.
Este proceso también resultaría atractivo para las compañías
aseguradoras.13
Una situación muy común en nuestro medio es que el profesional
y la institución tengan asegurada su responsabilidad profesional
por distintas compañías o por compañías
por un lado y fondos de ayuda profesional por la otra, y por consiguiente
su defensa es manejada por varios grupos diferentes de profesionales,
con distintas instrucciones. Además esos fondos de ayuda profesional
no dan cobertura a las Instituciones, que es el lugar donde se desempeñan
sus “subsidiados”, lo que los sitúa en una posición
muy cómoda frente al evento adverso. Los casos además
son estudiados por diferentes grupos de expertos en la materia médica.
Se podrían producir entonces las muy comunes diferencias de criterios
entre expertos para ver quién puede demostrar mas claramente
que en realidad es “la otra parte” la que lleva el grueso
de la responsabilidad y por consiguiente el mayor monto en el pago del
siniestro. Asimismo las directivas de algunas corporaciones médicas
que brindan cobertura de subsidio a sus asociados, podrían ser
las de no realizar ningún acuerdo o transacción hasta
que no haya una sentencia definitiva y en autoridad de cosa juzgada
que condene al pago de la indemnización. No es entonces justicia
para el presunto damnificado lo que se busca sino ganar el litigio a
cualquier costo, aun con el empleo de pseudociencia. Como los establecimientos
médicos generalmente poseen una cobertura de seguro contra este
riesgo en una aseguradora privada, en realidad es la compañía
de seguros la que se termina transformando en la responsable del daño,
para evitar la prolongación innecesaria de los procesos abiertos,
buscando rápidos acuerdos que le permitan no hacer altas reservas
en sus balances por los siniestros en curso.
Por el contrario, si el sistema actuara en forma sincronizada el asegurador
tendría sumo interés en ser el iniciador de procesos de
identificación, análisis , disminución y tal vez
hasta supresión de riesgos identificables como productores de
daños injustificados que pueden ser evitables, de manera que
la calidad de la atención medica mejoraría. De esa manera
se demuestran los esfuerzos integrados de autocontrol que el sistema
impone a cada uno de sus miembros para beneficio de la sociedad, es
decir establecer mecanismos para una verdadera prevención, En
tanto el sistema ponga de un lado a los médicos y del otro a
las Instituciones, es muy difícil hacer prevención con
los médicos que vienen a trabajar de afuera.
Sin duda la instalación de un sistema como el propuesto restaría
influencia a los abogados. Sin duda seria menos costoso administrativamente,
pero demandará un enorme esfuerzo de autodisciplina de los profesionales
de la medicina.
En países tan caros a nuestros sentimientos y a nuestra historia,
e inclusive a nuestras raíces jurídicas, Derecho romano
y Derecho civil francés, como Francia e Italia, el Derecho de
Daños en su fase de la SOLIDARIDAD ha buscado regular el cubrimiento
de cualquier contingencia que afecte la salud de un integrante de una
sociedad organizada mediante mecanismos alternos a la RESPONSABILIDAD
propia del sistema judicial.14
En aquellos casos en que mediante la prestación de un servicio
de salud o de un acto médico se hubiesen presentado daños
anormales y graves, el paciente será indemnizado automáticamente
por un Fondo denominado Oficina Nacional de accidentes Médicos
financiada por la seguridad social y las compañías aseguradoras
de los prestadores de servicios, luego de un trámite que se realiza
ante una comisión regional de conciliación creada por
la ley. 15 y 16
En Italia, se harán caer todas las responsabilidades por daños
a las personas ocurridos en los ambientes hospitalarios, sobre los mismos
entes, con la posibilidad de una acción paralela hacia los profesionales
sanitarios únicamente en caso de dolo. 17
Es importante tener en todas las reformas en los países mencionados
se contempló inicialmente la suscripción de seguros de
responsabilidad civil obligatorios tanto para los profesionales de la
salud como para las instituciones prestadoras de servicios, que luego
fue derogado.
Como dato ilustrativo y demostrativo de la utilidad que reviste abandonar
posiciones dogmáticas, en Francia, país donde la Corte
de 18Casación tenía por no escrita a la cláusula
de reclamo o claims made para los seguros de responsabilidad civil médica,
frente a la situación del mercado reasegurador y la frecuencia
y severidad de los reclamos originados en la actividad médica,
la Ley francesa 304 que instituye la indemnización de daños
a los pacientes por un sistema non-fault, señala que: “Todo
contrato de seguro cubre al asegurado por las consecuencias patrimoniales
de los siniestros por los cuales la primera reclamación sea formulada
durante la vigencia del contrato, cualquiera sea la fecha de los otros
elementos constitutivos del siniestro, siempre que el hecho generador
sobrevenga en el cuadro de las actividades del asegurado cubiertas al
momento de la primera reclamación”. Igualmente se expresa
que “El contrato de seguro cubre igualmente los siniestros cuya
primera reclamación sea formulada durante un término fijado
por el contrato, a partir de la fecha de vencimiento o terminación
de toda o parte de sus cubrimientos, si los siniestros son imputables
a actividades cubiertas en dicha fecha, y resultan de un hecho generador
ocurrido durante la vigencia del contrato. Este término no podrá
ser inferior a 5 años”. Finalmente se indica que “El
último contrato concluido, antes de terminar su actividad profesional
o su muerte, por un profesional de la salud independiente, cubre igualmente
los siniestros por los cuales la primera reclamación sea formulada
durante un término fijado en el contrato, a partir de la fecha
de terminación de los cubrimientos, siempre que el hecho generador
sobrevenga durante la vigencia del contrato o anteriormente a esta en
el cuadro de las actividades del asegurado cubiertas al momento de la
primera reclamación. Este término no podrá ser
inferior a 10 años”. 19
Esta importante innovación gestada desde la jurisprudencia francesa
coincide con el nuevo texto para la póliza de responsabilidad
civil médica existente hoy en el mercado asegurador argentino,
aprobada por la Superintendencia de Seguros de la Nación mediante
Resolución Nº 29.014, Exptes. 43.166 y 43.167.
En Argentina, para evitar las cuestiones vinculadas con las cuestiones
penales podría disponerse que solamente pudieran llegar a este
fuero los casos en que la conducta del médico haya sido dolosa.
Si los profesionales médicos y las instituciones prestadoras
decidieran tomar estos caminos propuestos, seria un paso muy positivo
en implementar la política seguridad del paciente como paso primordial
en el cuidado de la salud, garantizar a las víctimas el cobro
de indemnizaciones en forma automática, limitar las indemnizaciones
a determinado tipo de errores o áleas propias del acto médico,
posibilitar el apoyo de reaseguradores a los contratos de seguro, sustraer
al médico de la amenaza de acciones penales para la prueba de
delitos culposos de difícil entendimiento, evitar el irritante
trámite del beneficio de litigar sin gastos, y por último
y principalmente, mejorar la calidad y eficiencia de la prestación
en beneficio del paciente.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 27 de enero de 2004.
(*) Director Técnico de TPC, The Professionals Company, Aseguradora
de Responsabilidad Profesional S.A.
Director del Departamento de Análisis de Riesgo, Prevención
y Siniestros de SAN PACIFIC S.A., Consultora Especializada en Responabilidad
Profesional.
Vice-Presidente de ALGRIS, Asociación Latinoamericana de Gestión
de Riesgos en Instituciones de Salud.
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El
terrorismo no podrá ser eliminado
Por
Alvin Toffler
NUEVA
YORK. "¡Lo único que puedo prever con seguridad para
los próximos años es otra investigación en el caso
de Michael Jackson!" Esa boutade sólo puede pertenecer a
Alvin Toffler, el futurólogo por excelencia del último
medio siglo y autor de best sellers como "El shock del futuro",
"La tercera ola" y "Guerra y contraguerra", antes
de embarcarse en un análisis del mundo que viene en diálogo
con LA NACION.
Toffler vive en California junto con su mujer, Heidi, con la que trabaja
en equipo desde su casamiento, hace más de medio siglo. "Yo
hago las declaraciones, pero, en realidad, siempre remiten a lo que
pensamos los dos", pide que se aclare al comenzar la charla, en
inglés. Durante la conversación, sin embargo, pronuncia
las frases por las que es universalmente conocido -como "tercera
ola"- en perfecto castellano. "Es que me aprendí de
memoria los títulos de mis libros en los distintos idiomas",
aclara con su buen humor característico.
Eso no es poco. Sus libros, en efecto, han sido traducidos en más
de 30 lenguas, vendidos por millones, "pirateados en la mayor parte
de los países, y quemados por lo menos en uno", informa
con cierto orgullo en su currículum. El país en cuestión
es China,donde "La tercera ola" primero fue prohibido como
símbolo de la "polución espiritual de Occidente",
para después convertirse en su éxito editorial más
importante, sólo superado en ventas por los discursos de Deng
Xiaoping, y considerado por la prensa como la Biblia de los reformistas.
A los Toffler no sólo los siguen los capitalistas occidentales
a ultranza: los presidentes Dae Jung, de Corea del Sur, y Hugo Chávez,
de Venezuela, son algunos de los jefes de Estado que recuerdan haberlos
leído mientras pasaban los días en la cárcel. Sin
embargo, en la entrevista Alvin Toffler no anda con vueltas. Como adelantó
en sus libros más famosos, y si bien se cuida de señalar
sus aspectos negativos como positivos, sigue insistiendo en que hoy,
Estados Unidos "es pionero de una nueva civilización".
Además defiende su poderío ante otras alternativas posibles
y es particularmente duro contra la Unión Europea, a la que ve
anclada en la Edad Industrial. Y si bien prefiere no hablar específicamente
de la Argentina, a la hora de señalar un ejemplo de sistema judicial
corrupto en el mundo y que impide hablar de una verdadera democracia,
es el ejemplo espontáneo que le sirve para ilustrar.
-¿Seguiremos
en un mundo de hegemonía norteamericana en las próximas
décadas?
-Estados Unidos es pionero de una nueva civilización, de una
nueva forma de vida, basada en una nueva economía, con elementos
buenos y malos, que en las próximas dos décadas se hará
aún más evidente. Es la "tercera ola", o la
"economía del conocimiento", que será más
importante que la Revolución Industrial. Ya comenzó en
Estados Unidos y se está extendiendo hacia otras partes del mundo.
Los cambios que trae consigo, que no son sólo tecnológicos
y económicos, sino políticos y sociales, serán
cada vez más fuertes y, como consecuencia, amenazarán
cada vez más los intereses ya establecidos, de las sociedades
agrarias o industriales, en otros países. Por eso veremos un
incremento aún mayor en el antinorteamericanismo, más
allá de lo que ahora se haga -o no- en Irak. Además, nada
dura para siempre, así que es difícil pensar en una hegemonía
americana que nunca termine. El tema es cuán buenas son las alternativas.
Una sería el mundo multipolar en el que les gusta pensar a los
europeos. Pero ¿qué evidencia histórica hay de
que un mundo multipolar sea más pacífico que uno bipolar
o hegemónico? Hemos tenido escenarios multipolares a lo largo
de la historia y ninguno lo fue. Aun así, supongamos que se mantiene
un mundo hegemónico, pero el poder a la cabeza no es ya Estados
Unidos. ¿Sería verdaderamente mejor para la humanidad
si Rusia dominara el planeta? ¿O los chinos? Cuando los europeos
cuestionan la hegemonía norteamericana no puedo evitar que todas
esas preguntas pasen por mi mente. Personalmente, creo que nos dirigimos
hacia un mundo multipolar, pero no por eso va a ser un mundo más
pacífico.
-¿Europa
será un polo claramente separado?
-La brecha entre Estados Unidos y Europa se está agrandando a
pasos agigantados. Pero insisto en que nada de esto es a causa de la
guerra en Irak; cuando miremos para atrás en un par de décadas,
ni siquiera va a ser considerado un acontecimiento demasiado importante,
aunque ahora compita en titulares con Michael Jackson. Lo más
evidente es que Estados Unidos y Europa se están separando, porque
Europa ya no se siente amenazada. Eran íntimos cuando estaba
la Unión Soviética al lado; en cuanto desapareció,
los europeos se volvieron independentistas. Sin embargo, yo creo que
la diferencia más grande, y que se suele pasar por alto, entre
Europa y Estados Unidos es cultural. Mientras que Estados Unidos se
afianza en la "tercera ola", la Unión Europea, por
su constitución, sus políticas y sus actitudes hacia la
tecnología, se mantiene en la Edad Industrial, por lo cual se
ha demorado el desarrollo de Europa en las últimas dos décadas.
-¿Cuál
es exactamente esa creciente diferencia cultural entre Europa y Estados
Unidos?
-Principalmente la actitud hacia la tecnología. Los europeos
tienen una tecnofobia bajo la piel que es menos evidente en la mayor
parte de la población de Estados Unidos y, definitivamente, no
existe en Asia, en donde la gente es, por el contrario, tecnofílica.
En China, la India y Japón, por ejemplo, se reconoce el significado
avasallador de la tecnología para el desarrollo económico
y social, y están .
hambrientos de cuanto avance científico y tecnológico
puedan conseguir. En cambio, la Unión Europea ha estado -lo está
todavía- intentando homogeneizar Europa. Lo curioso es que al
mismo tiempo que acusan a Estados Unidos de intentar homogeneizar el
mundo, ellos crean unidades únicas para el té, el queso,
la educación, el transporte, y creen que eso es progreso, cuando
en realidad funciona exactamente en la dirección opuesta. Son
actitudes de la "segunda ola", y la Unión Europea está
teniendo en efecto un papel negativo, tanto desde el punto de vista
económico como cultural, para sus países miembros. Estas
actitudes la están anclando en el pasado. Incluso, obligar a
que los miembros no puedan superar el tres por ciento de déficit
es una medida centralizadora y estandarizadora, algo que pasaba al principio
de la Revolución Industrial y no debería estar pasando
al final. Creo que los europeos necesitan una mirada fresca hacia su
futuro porque, por un lado, se alejan de la órbita de Estados
Unidos, pero, por el otro, están creando sus propias arenas movedizas,
mientras que Asia compite con un crecimiento extremadamente rápido
y sostenido.
-¿China
será la próxima superpotencia?
-Quienes consideran a China como la superpotencia de 2020 están
extrapolando con una línea recta una tendencia que ven hoy. Pero
se olvidan de que estamos en una era revolucionaria, en la que todo
se vuelve no lineal. Los líderes chinos están intentando
hacer un cambio en un período de 20 a 30 años que nadie
intentó jamás, que es sacar a mil millones de personas
de la pobreza, y eso no es posible sin conflictos internos muy serios
y daños a las instituciones preexistentes. Los chinos lo reconocen
y esperan inestabilidad, por eso cuando los norteamericanos van y les
dicen: "¡Democraticen, democraticen, democraticen!",
ellos dicen: "Sí, pero despacio", porque temen la inestabilidad.
E inestabilidad significa algo distinto para los chinos que para los
norteamericanos. Cuando uno dice en Estados Unidos que el tema de la
inestabilidad le preocupa, suena como un hiperconservador. En China
hay una gran cantidad de personas que vivieron durante la Revolución
Cultural, en la cual se asesinó de unos 20 o 30 millones de personas,
por lo que la palabra inestabilidad tiene un peso emocional muy distinto.
Los líderes chinos entienden esto perfectamente y son prudentes
al extremo. Saben que su gran desafío es mantener el orden interno,
mientras llevan a cabo un cambio masivo y revolucionario, y que eso
de ninguna manera será fácil.
-¿Qué
opina de los movimientos antiglobalización?
-Tengo visiones conflictivas al respecto. Por un lado, nunca creí
en la teoría de Reagan y de Clinton de que la liberalización
lleva a la democracia. Creo que es muy distinto según las partes
del mundo. En algunos países la liberalización llevó
a la democracia, en otros la destruyó. Se lo dije a Clinton y
me contestó que yo tenía razón, que quizás
habían exagerado ese punto; llevaron su fanatismo ideológico
a algo parecido a una fórmula mágica. Eso no funciona.
Por otro lado, la idea de que todo lo que hacen Estados Unidos y sus
aliados es malo y de que están tratando de homogeneizar el mundo
es sólo una pequeña parte de una historia mucho más
complicada. Si bien es real que Disney o MacDonald’s pueden estar
intentando homogeneizar, ésas son instituciones de la segunda
generación, que continúan el proceso de industrialización
de la "segunda ola" en aquellas regiones del mundo que antes
estaban cerradas. Pero la "tercera ola", o la "economía
del conocimiento", no incrementa la homogeneización. Por
el contrario, crea múltiples opciones individuales. Todo se desmasifica,
lo cual puede ser bueno o malo, gustar o no, pero es un hecho. Un ejemplo
fácil son los medios de comunicación: yo crecí
con tres canales de televisión; ahora hay cientos, y son millones
los canales de información si incorporamos Internet. Otro ejemplo:
la familia nuclear, que ya no se volvió la única opción
socialmente aceptable. Por eso, mientras algunas cosas se mueven hacia
la masificación, otras van en sentido contrario. El argumento
de la homogeneización cultural es demasiado simplista.
-Después
de Irak, ¿veremos más democracias en Medio Oriente?
-Es
posible que el gobierno de Bush haya estado en lo correcto respecto
de que una batalla en Irak podría sacudir a los regímenes
de todo Medio Oriente, que esencialmente se encontraban paralizados
económica y políticamente por décadas, y de que
esto traería cambios positivos no sólo para nosotros,
sino para ellos también. Acabo de llegar de Indonesia, donde
estuve con el líder de la principal organización islámica
del mundo, y me pareció interesante cuán explícitamente
reconoció que el mundo islámico se permitió caer
para atrás en términos de su relación con el resto
del mundo, la economía y el desarrollo. Al mismo tiempo, sospecho
mucho de la palabra democracia. Me encanta vivir en un país más
o menos democrático, pero hay un serio error de concepción
que promueven los medios norteamericanos respecto de que un país
puede llamarse democrático si tiene elecciones y hay más
de un partido político. Para mí, ésa es una definición
insuficiente. Hacen falta otras condiciones fundamentales, como la garantía
de un trato digno a sus mujeres o un sistema judicial que no se asemeje
al de la Argentina ni a los de tantas otras partes del mundo, sin corrupción,
en el cual la gente sienta que va a recibir un tratamiento honesto a
sus demandas. Por eso no creo que la democracia sea simplemente cuestión
de elecciones abiertas y partidos que compiten. Eso no quiere decir
que haya un modelo único y que todos los países tengan
que lucir como Estados Unidos para ser llamados democráticos.
Eso sería arrogante y olvidaría las diferencias culturales,
religiosas e históricas. Aún no sabemos cómo va
a terminar la historia en Irak, pero me parece promisorio el hecho de
que no se hayan producido los levantamientos de musulmanes en todo el
mundo, pronosticados cuando el tema de ir a la guerra se presentó
en un principio ante las Naciones Unidas. Hay que recordar que la mayor
parte de los musulmanes ni siquiera viven en Medio Oriente. Indonesia
tiene más musulmanes que todos los países árabes
juntos. Ciertamente son pro palestinos y sienten hostilidad hacia Estados
Unidos por su apoyo a Israel, pero no están dispuestos a salir
y hacer levantamientos en la calles por algo que ocurre en otra parte
del globo y les es completamente remoto. Y de mi reciente conferencia
en Indonesia, que fue muy simbólico que se hiciera en Bali, también
me resultó extremadamente positiva la manera en la cual, al menos
públicamente, las organizaciones musulmanas más numerosas
condenaron el terrorismo.
-¿Qué
cree que va a pasar con el terrorismo internacional?
-En Bali me senté al lado del jefe de policía y del ministro
de Seguridad de Indonesia y ambos me hicieron exactamente esa misma
pregunta. Yo creo que el terrorismo va a entrar en una nueva etapa.
No va a ser eliminado completamente, porque siempre habrá gente
enojada por una cuestión u otra. Pero es muy naïf eso de
creer que se puede acabar con el terrorismo atacando sus causas primarias.
Hay múltiples raíces y, además, varían en
cada momento y lugar. A veces son políticas, a veces religiosas,
a veces el terrorismo es simplemente la manifestación de problemas
de crimen y corrupción y drogas, y no podemos esperar a acabar
con la pobreza mundial para empezar a luchar contra él. Evidentemente
estos problemas de base tardarán mucho en solucionarse, por lo
que hay que tomar una actitud fuerte y perseguir a los terroristas y
adelantarse a los giros en sus acciones. No puede haber escapado a su
atención que el impacto del 11 de septiembre o los ataques en
Bali fueron mucho más fuertes en términos económicos
que en términos de las vidas que segaron. Eso sugiere que la
próxima vez que alguien quiera castigar al gobierno de Indonesia
no sólo atacará un centro turístico como Bali,
sino a las corporaciones europeas o norteamericanas que invierten en
Bali, con bombas en sus sedes de Nueva York o Europa. Y que medirán
su efectividad en términos económicos. Lo que veo venir
es una industria del terror dirigida específicamente a lo económico
y su propósito explícito será eliminar las inversiones
extranjeras en un país o líder.
-¿Con
qué armas?
-El principal peligro en las próximas dos décadas no serán
las armas nucleares, que pueden ser relativamente controladas, sino
químicas y biológicas, que hoy pueden ser adquiridas por
terroristas que no representan a ningún Estado con una facilidad
que en las próximas dos décadas aumentará exponencialmente.
Y podremos estar entrando en un mundo en el que individuos locos o criminales
tengan el poder de tener a países enteros como rehenes. Con las
crecientes tensiones en todo el mundo, y la brecha que se abre cada
vez más entre Europa y Estados Unidos, nos estamos encaminando
hacia un período de conflicto considerable. Al mismo tiempo,
una predicción que hicimos, pero que todavía no despuntó
-aunque cambiará la cara de la guerra- es el énfasis en
el desarrollo de armas no letales. Es decir, armas que no son diseñadas
para matar y que pueden servir sobre todo en situaciones de terrorismo
donde se usan civiles como escudos humanos. Estas armas podrán
usarse, sobre todo, en el rescate de rehenes o para entrar en edificios
llenos de civiles, fundamental para la guerra contra el terrorismo.
-¿Cómo
ve a los países de América latina en los próximos
años?
-A juzgar por su pasado reciente, no les debería ir demasiado
bien. Salvo ciertos casos aislados, han cerrado cada oportunidad que
tuvieron de integrarse al mundo y al capital extranjero. América
latina está obsesionada con su pasado, con el nacionalismo, con
el colonialismo, y mi consejo es que, en cambio, miren al futuro como
se está haciendo en Asia. Pero no veo que vaya a haber un desarrollo
comparable, porque su liderazgo sólo responde a presiones populares
y no sabe mirar más allá.
-Finalmente,
¿qué nos puede adelantar para el año 2004?
-¿Además de nuevas acusaciones a Michael Jackson? Es un
año electoral en Estados Unidos y es de presumir que Bush contará
con una enorme cantidad de fondos para competir. Pero yo trabajé
largos años en Washington y aprendí una cosa fundamental:
hasta una semana antes de ir a las urnas, nadie puede saber quién
va a ganar. No importa lo que digan las encuestas o quién esté
a la cabeza, porque puede aparecer una bomba, o haber un ataque bioquímico,
u otro apagón, y todo cambiaría de un momento a otro.
Lo que sí se puede anticipar es que, gane quien gane, vamos a
ver una administración mucho más moderada, aun si es Bush.
El demócrata Howard Dean, por ejemplo, parece el candidato más
radical, pero él también va a moderar su discurso si gana
las primarias. La estructura del sistema es tal que los candidatos para
pasar de rueda tienen que conquistar a los duros de cada partido, sea
la extrema derecha para los republicanos o la extrema izquierda para
los demócratas. Pero después tienen que conquistar a todo
el electorado, que está en el centro, así que invariablemente
se moderan. Bush hará lo mismo, aunque desde una posición
mucho más fuerte e influido también por la victoria de
Schwarzenegger en California. Fue un triunfo muy peculiar y representa
un nuevo tipo de republicanismo, en el cual se busca tanto hacer una
base bipartidaria que Schwarzenegger hasta trajo demócratas a
su gobierno. Pero es de centroizquierda en sus políticas sociales.
Los ojos de todo el país están en él. Si funciona,
será una influencia importantísima para que todo el Partido
Republicano se mueva considerablemente más al centro en 2004.
Y, esto, naturalmente, repercutirá en el resto del mundo.
Por
Juana Libedinsky
Para LA NACION
14 de enero de 2004
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La
Valuación de Intangibles
Por
el Ing. Alberto
A. Alonso
Las
herramientas de la Administración de Riesgos
La toma de decisiones, una herramienta útil e importante de la
Administración de Riesgos, requiere, fundamentalmente, que los
bienes se puedan valorar o valuar. Si bien estos términos muchas
veces se utilizan indistintamente - aun en la bibliografía especializada-,
en ciertas ocasiones, tienen significados distintos.
Ambos términos derivan de una raíz común: “valor”,
entendiéndose por valor la cualidad de las cosas que valen, o
sea, que tienen cierto mérito, utilidad o precio.
En este sentido, valuar se utiliza, preferentemente, cuando se debe
asignar un precio a un bien, mientras que valorar, de aspecto más
amplio, implica asignar mérito, utilidad o precio a un bien.
Así se habla, por ejemplo, del valor literario o artístico
de una obra; del valor de las palabras -en sentido del alcance de las
mismas-; o de valor como cualidad de valiente (el valor del sargento
Cabral), y en todos estos casos no estamos estableciendo ningún
precio sino una valoración subjetiva.
Es por eso que en la toma de decisiones se utilizan distintas técnicas,
como la de la “relación costo-beneficio” con el fin,
por ejemplo, de analizar de qué forma la adopción de una
determinada técnica de reducción de riesgos influye en
el proceso de Risk Management. Sin embargo, dependiendo de la naturaleza
de la situación de riesgo en cuestión, muchas veces, ésta
simple pero importante herramienta no puede ser utilizada, por cuanto,
si bien los costos son generalmente medibles, los beneficios pueden
no serlo, sobre todo cuando se trata de riesgos inmateriales como los
relacionados con la vida y la salud de las personas o intangibles, como
la imagen de una empresa.
En estos casos resulta una herramienta muy útil para la toma
de decisiones la teoría de la utilidad marginal que, si bien
en su origen fue introducida por los economistas neoclásicos
para explicar la naturaleza de la función demanda, más
recientemente se la ha utilizado para estudiar los cambios en los patrones
del consumidor con respecto a ciertos bienes tales como el seguro y
otras decisiones relacionadas con la incertidumbre, como es la actitud
ante el riesgo
Los
bienes materiales
Desde que el hombre pudo superar el riesgo de su propia supervivencia
y se fue asentando como especie, aprendió a valuar las mercaderías
y valorar los recursos.
Así, primitivamente, mediante el trueque y, posteriormente, con
la introducción de la moneda, inventada por los fenicios, que
revolucionó el comercio y dio origen a los primeros esbozos de
la propiedad privada, el hombre se las ingenió para asignarle
un valor a las mercancías.
Desde entonces hasta el presente, la moneda que sirve de medida común
para fijar el precio de las cosas ha sufrido diversos cambios, pero
el concepto de valor monetario o valor dinerario asociado, en principio,
a los bienes materiales y, más adelante, a los servicios, se
ha mantenido incólume.
Los
bienes inmateriales
Este tipo de bienes desprovistos de materia, también llamados
incorpóreos o impalpables, son muchas veces objeto de evaluación
en el proceso de Administración de Riesgos. Los más utilizados
son la vida y la salud, en especial cuando se evalúa la severidad
de los accidentes.
Más allá de su inmaterialidad, desde hace tiempo los jueces
se han encargado de dictar pautas, universalmente aceptadas, para valuar
este tipo de bienes. De tal forma, el valor vida de cada persona es
una cifra que se calcula sobre la base de su capacidad de generar ganancia
y su tiempo de vida remanente esperada.
En cuanto al costo asociado a la salud, en el ámbito laboral,
el costo asociado a los accidentes y/o enfermedades profesionales se
mide en relación con los días dejados de trabajar.
Los
bienes intangibles
Este tipo de bienes, debido a su alto riesgo, siempre han sido objeto
de preocupación para los Administradores de Riesgos, aunque,
en las últimas décadas, con el explosivo crecimiento de
las empresas internacionales o transnacionales, y la economía
global, el temor se ha acrecentado.
Universalmente, los bienes intangibles son aquellos que, debido a su
naturaleza, merecen extraordinario respeto y no pueden ni deben ser
alterados, menoscabados ni violados. Así, la libertad, el derecho
a la educación y a la salud, son bienes intangibles.
Por similitud, aunque no con relación al respeto que merecen,
sino por ser valores esenciales para la supervivencia de la empresa,
en éstas se han desarrollado un sinnúmero de bienes intangibles,
cuyo tratamiento, generalmente entraña una gran dificultad. La
competencia y los hábitos de consumo, son algunos de ellos, aunque
el más célebre y conocido, y quizá el más
dificultoso de tratar y valuar, sea la imagen empresaria, algo que podemos
asimilar al buen nombre, a la reputación o al honor de las personas.
El
rol de la empresa
El objeto inmediato de la empresa es la producción de bienes
o el suministro de servicios, lo que consigue mediante la transformación
de materias primas, la producción y/o distribución de
bienes materiales e inmateriales necesarios para el desenvolvimiento
de las sociedades, tales como el agua potable, el gas, la energía,
las comunicaciones y los datos o el manejo del capital y de los servicios
financieros, por mencionar sólo algunos.
Si tenemos en cuenta que, desde el inicio de la humanidad hasta la finalización
de la segunda guerra mundial, la elaboración, producción
y comercialización de bienes materiales fue la principal actividad
de las organizaciones, no nos debe extrañar que los bienes más
preciados de las mismas fuesen también materiales tales como
sus establecimientos, maquinarias, materias primas y productos elaborados,
que fueron los que recibieron la mayor atención y estuvieron
más protegidos, dado que de ellos dependía la supervivencia
de la empresa.
A partir de la segunda mitad del siglo XX, la función demanda
comienza a sufrir profundas transformaciones cuando los hábitos
del consumo comienzan a influir profundamente en las políticas
de producción de bienes y servicios, proceso que se acentuó
en las dos últimas décadas cuando el desarrollo de las
comunicaciones transnacionalizó los usos y costumbres, los hábitos
y la moda, por lo que hoy podemos ver a los adolescentes latinoamericanos,
europeos o asiáticos escuchando la misma música, comiendo
los mismos productos y vistiéndose de forma similar. Lamentablemente,
esta movida también sirvió para que los pobres de Latinoamérica,
de Europa o de Asia sean también muy difíciles de diferenciar.
Los cambios en el valor
La concentración empresaria es un símbolo de nuestros
días. Tal asociación requiere de fuertes políticas
de penetración de mercado, disminución de costos y masificación
de la producción y de las ventas, incluso más allá
de las fronteras domésticas.
Ésta es la razón por la que las compañías
que anteriormente fundaban su valor en función de sus bienes
tangibles, han reconocido que, actualmente, los bienes intangibles constituyen,
también, bienes del activo altamente importantes que tienen la
capacidad de elevar no sólo el precio de los productos sino también
el de las acciones y, por ende, el de la compañía.
En un reciente artículo publicado en la revista Business Week
se pone de manifiesto que la teoría básica para analizar
la solidez de una marca consiste en que las marcas fuertes tienen el
poder de aumentar las ventas y las ganancias.
Años atrás, el ‘branding’ solía ser
practicado por las compañías que vendían productos
empaquetados a los consumidores. Hacer que una marca se desarrollase
incluía publicidad, diseño de envoltorio y, tal vez, algunas
promociones, y esto era visto por las compañías como asuntos
menos centrales que los relacionados con los préstamos garantizados
con activos empresario o los inventarios. Eso sucedía en un milenio
diferente. Al comenzar el nuevo, las marcas están en el centro
de un cambio radical que algunos comparan con la ola de marketing masivo
que estalló años después de la segunda guerra mundial.
Las compañías farmacéuticas, las cuales hoy pueden
promocionar sus productos directamente a los consumidores, han gastado
cientos de millones de dólares en crear marcas totalmente nuevas.
Los esfuerzos de ‘branding’ en el sector de servicios financieros
han despegado, al haberse consolidado esa industria y al haber la legislación
federal de los Estados Unidos derribado las paredes que solían
separar a los bancos de las casas de corretaje. Las compañías
de servicios profesionales tales como Andersen Consulting, la cual cambió
su denominación comercial por el nombre de fantasía Accentuare,
se han dado cuenta de que transmitir una sensación de confianza
y de misión compartida es tan importante como la competencia
técnica al hacer contratos multimillonarios . Universidades,
agencias del gobierno, empresas de entretenimientos y hasta individuos
-Michael Jordan, Martha Steward, Maddona, Maradona, etc.- han llegado
a ser considerados “marcas” pues se percibe que en sus nombres
hay una promesa implícita de calidad, innovación o confianza”,
continúa diciendo el mencionado artículo.
Los
bienes intangibles y su valuación.
En la mayoría de los seminarios y congresos nacionales e internacionales
de Administración de Riesgos, se venía repitiendo durante
la última década, que una de las funciones de los Risk
Managers, era velar por la imagen de la compañía, una
forma de aceptar implícitamente el severo riesgo intangible implícito.
La imagen de una empresa es la percepción que los usuarios tienen
de ella, una percepción que está asociada a la calidad,
la innovación y la confianza.
Aunque hasta hace poco tiempo no se apreciaba muy bien cuál era
el peso específico de la imagen, las empresas siempre habían
velado por su reputación, la cual estaba asociada a la “fama”
dentro de su segmento.
Actualmente, la función de los Marketing Managers y de los más
modernos Brand Manangers es crear y establecer una marca, mientras que
la de los Risk Managers es cuidarla. Trabajar en conjunto es una imposición
y realidad del mercado a la que los Administradores de Riesgos deberán
prestar fundamental atención.
Los casos de Ford y Firestone son señales elocuentes del mal
cuidado de una imagen, que está causando a ambas empresas pérdidas
aún incuantificables.
Según el mismo artículo, se advierte que los profesores
de las Escuelas de Administración de Empresas suelen repetir
que el valor de las compañías se fue trasladando de los
activos tangibles a los intangibles, tales como patentes, carteras de
clientes y marcas. Los inversores necesitan saber cuál es el
valor de dichos bienes y si la inversión que los respalda, como
la publicidad, es realmente productiva. Sin embargo, como la contabilidad
no les fija un valor, los directivos no pueden asignar el capital de
manera inteligente, los analistas tienen dificultad para evaluar las
compañías y los inversores no saben dónde están
parados.
Todo
cambia
Ahora, después de años de vacilaciones, los arquitectos
de las normas contables estadounidenses están dando los primeros
pasos en este tema. En junio de 2001 la Financial Accouting Standards
Board (FASB), el organismo estadounidense que fija los principios contables
generalmente aceptados, dio a conocer reglas que regulan la forma en
que las empresas deben contabilizar los activos en una fusión.
Estas normas, que rigen desde el 1º de enero de 2002, establecen
que, cuando una empresa adquiere a otra que utiliza los principios contables
estándar, ya no tendrá que amortizar el valor llave, lo
que tiene sentido, porque estos activos no se deprecian: el poder de
una marca no se acaba, al menos en la mayoría de los casos.
A veces, estos bienes intangibles pueden resultar dañados y las
nuevas reglas requieren que las compañías lo reconozcan.
Si, por ejemplo, la marca más importante de un grupo tiene que
retirar una gran cantidad de sus productos del mercado por razones de
seguridad, el grupo tendrá que contabilizar el perjuicio sufrido,
para lo cual tendrán que asignar un valor a los intangibles.
La FASB ha puesto en primer plano la necesidad de valuar los intangibles.
Atendiendo a estos nuevos principios, se puede elaborar una clasificación
sobre la base de un riguroso análisis de la solidez de las marcas,
para lo cual se calcula:
·
el grado de impulso que la misma brinda al desempeño corporativo,
· hasta qué punto se mantendrá ese impulso y,
· cuánto valen, hoy, esas ganancias futuras.
Los
valores asignados corresponden estrictamente a las marcas y no al nombre
del holding. Así el valor de la marca Coca Cola corresponde sólo
a los productos que llevan ese nombre y no, por ejemplo, a Fanta o Sprite.
La revista BusinessWeek decidió clasificar las marcas de la misma
forma que los analistas calculan el valor de otros activos: sobre la
base de cuánto se estima que generarán en el futuro, juntamente
con Interbrand, una consultora de diseño e imagen de New York.
Para realizarlo, en primer lugar, la consultora estimó el porcentaje
de la facturación total que representa la marca. Luego, con la
ayuda de analistas del Citigroup, proyectó los beneficios netos
de ese segmento de la compañía y dedujo una cifra representativa
del costo de ser propietario de activos intangibles, siendo éste
el valor económico que suman todos los bienes inmateriales. El
siguiente paso fue identificar las ganancias generadas sólo por
la marca. En tercer y último lugar, se analizó la solidez
de la marca para determinar el grado de probabilidad de que se generen
y alcancen las utilidades proyectadas. A tal fin, Interbrand estudia
siete factores, entre ellos el liderazgo de la marca en el mercado,
su estabilidad y su capacidad de cruzar fronteras geográficas
y culturales. BusinessWeek cree que la cifra resultante es lo más
cercano al valor económico real de una marca.
Conclusión
A partir de este momento, los Administradores de Riesgos podrán
cuantificar de qué manera ciertos eventos no deseados pueden
afectar la imagen de las compañías y en qué proporción
lo hacen.
En el anexo I, se muestra como ejemplo el valor asignado a las principales
marcas del mercado para el año 2001 publicadas en la revista
Business Week a la que ya se ha hecho referencia.
ARRIBA
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Transporte
de Petróleo . Convenios de Responsabilidad Civil (CLC) y del
Fondo
Por
Luis Vila
Los
efectos derivados de los derrames de petróleo conciernen tanto
al sistema público como al privado. Al sistema público
lo podemos identificar, básicamente, con los organismos gubernamentales
con poder de policía sobre las áreas marítimas
y portuarias, y, también, con los organismos con responsabilidades
ambientales que tengan injerencias en la protección del medio
ambiente en zonas costeras.
Dentro del sistema privado, los dos grandes interesados en esta problemática
son los propietarios de los buques tanque y los del hidrocarburo.
De los grandes derrames de petróleo ocurridos en el mundo, uno
de los más recordados y que puso en evidencia un vacío
legal trascendente en la materia, fue el producido por el "Torrey
Canyon", que trajo aparejado que, en el seno de la Organización
Marítima Internacional (OMI), se realizara, en el año
1969, una conferencia internacional que dio origen al Convenio internacional
sobre responsabilidad civil por daños causados por la contaminación
de las aguas del mar por hidrocarburos, y al Convenio internacional
relativo a la intervención en alta mar en caso de accidentes
que causen una contaminación por hidrocarburos.
Posteriormente,
en 1971, otra conferencia del citado organismo internacional dio origen
al Convenio internacional sobre la constitución de un fondo de
indemnización de daños causados por la contaminación
de hidrocarburos.
Este
último convenio surgió a raíz de una interpretación
por la cual al dueño de la carga también se lo considera
solidariamente responsable por los daños causados por el derrame
y, por lo tanto, establece la contribución económica del
mismo.
La
comunidad internacional, tanto los organismos públicos como las
empresas privadas, siempre estuvo preocupada por la indemnización
de los daños producidos por la contaminación. En todos
los casos se buscaron soluciones rápidas y efectivas, que promovieran
pagos razonables en plazos cercanos a un año.
TOVALOP
y CRISTAL
Como,
generalmente, los convenios internacionales demoran mucho tiempo en
entrar en vigor debido a la burocracia de cada país y a que deben
ser aprobados por los respectivos gobiernos a través de una ley
nacional específica, la industria privada, tanto la de los armadores
como la de los dueños de la carga, generó acuerdos industriales
que tuvieran objetivos similares a lo de los convenios precedentes.
Así
surgieron oportunamente TOVALOP (Tanker Owner Voluntary Agreement on
Liability for Oil Pollution), por el cual los propietarios de buques
petroleros pagaban indemnización a escala mundial por el daño
que pudieran ocasionar al ambiente y cubrían los costos de limpieza
por los derrames, y el acuerdo CRISTAL (Contract Regarding an Interim
Supplement to Tanker Liability for Oil Pollution), suscrito por los
dueños de la carga, el que también era un sistema de cooperación
mutua para indemnizar los daños ocasionados por derrames de petróleo
e hidrocarburos persistentes.
Ambos
acuerdos, TOVALOP y CRISTAL, si bien tuvieron la misma finalidad que
los convenios ya citados, durante los años que estuvieron en
vigor tuvieron como ventaja una mayor cobertura de los riesgos, en virtud
de abarcar una mayor zona geográfica (toda la zona económica
exclusiva) así como también montos de indemnización
mayores. Estos dos acuerdos privados dejaron de tener vigencia en febrero
de 1997, cuando ya habían entrado en pleno vigor los convenios
internacionales de la OMI.
La
realidad nacional
Nuestro país, durante muchos años, le dio la espalda a
los convenios internacionales ya que no indemnizaban los siniestros
ocurridos más allá del mar territorial, donde navega la
mayoría del tráfico marítimo que surca nuestros
mares y porque el mercado era preponderantemente nacional, con predominio
de la petrolera estatal YPF que, en esa época, no cubría
estos riesgos. Los armadores de buques tanque contaban con los seguros
de los clubes P&I y las empresas petroleras privadas estaban asociadas
al sistema CRISTAL.
La
transformación del Estado y la variación del tráfico
de buques tanque como así también del mercado de importación
y exportación de hidrocarburos, más la finalización
de los sistemas privados, obligó a las autoridades nacionales
a replantear este tema y a aceptar que los sistemas de indemnización
de los convenios internacionales protegían los intereses de la
mayoría posibilitando que los damnificados accedieran a montos
de indemnización razonables en tiempo y en forma.
El
concepto de Responsabilidad en nuestra legislación
El Código Civil Argentino establece que el propietario de la
cosa riesgosa (hidrocarburo) sería responsable en caso de un
derrame, pero, a la vez, sobre el guardián o custodio (armador
o transportador) podría recaer también la responsabilidad,
siendo la misma objetiva e integral.
La doctrina sostiene que la responsabilidad extracontractual del armador
se rige por las normas de la Ley de la Navegación, con lo cual
se está entonces ante una responsabilidad subjetiva y limitada.
Dicha limitación alcanza al valor del buque al final del viaje,
más los fletes brutos a percibir por ese viaje más el
valor de los créditos a su favor que se hayan originado durante
el mismo. Debe considerarse así que, por ser una ley específica,
la misma debería tener primacía sobre la ley general.
Por otra parte, debe compartirse la idea de que el valor del buque y
de los fletes resulta, en la inmensa mayoría de los casos, una
suma exigua para indemnizar a los damnificados, como así también
que el procedimiento judicial de reclamo resulta largo y engorroso,
por lo cual puede suponerse que la indemnización no será
efectivizada en tiempo y forma.
La Ley Nº 22.190, que establece el régimen de prevención
y vigilancia de la contaminación de las aguas por buques y artefactos
navales, en su artículo 14 se refiere a los gastos realizados
en concepto de limpieza de aguas y costas por contaminación.
En este caso, se determina la responsabilidad solidaria y objetiva del
propietario y armador, pero no preceptúa una limitación
de esa responsabilidad.
Debe tenerse presente que dicho artículo norma sobre la limpieza
de aguas y costas, pero nada dice sobre indemnizaciones por lucro cesante
o perjuicios indirectos.
Al
promulgarse la ley N° 25.137 que aprueba los Protocolos de 1992
de los Convenios CLC y del Fondo, la misma prevalece por su especificidad
sobre las normas citadas del Código Civil y de la Ley de la Navegación.
El
Convenio de Responsabilidad Civil
Este convenio, conocido en sus inicios como CLC 69 (Civil Liability
Convention, 1969), fue enmendado por sendos protocolos en 1976 y en
1984, pero tales enmiendas no lograron que el mismo tuviera aceptación
global debido, entre otros, a los bajos montos de indemnización,
a que se aplicaba a los daños debidos a la contaminación
por hidrocarburos resultantes de derrames de hidrocarburos persistentes
procedentes de buques tanque cargados y a que cubría los daños
ocasionados por contaminación sólo en el territorio (incluido
el mar territorial) de un Estado Parte en el Convenio.
El
Convenio CLC 69 establecía que el propietario de un buque tenía
derecho a limitar su responsabilidad a un valor de 133 DEG (Derechos
Especiales de Giro) por cada TRB (Tonelada de Registro Bruto), hasta
un máximo de 14 millones de DEG.
La
enmienda que surgió con el Protocolo de 1984 establecía
tres categorías diferentes de buques: los menores de 5.000 TRB,
los que estaban entre 5.000 y 140.000 TRB y los mayores de esta última
cifra. Para los menores, la limitación era de 3 millones de DEG;
para los intermedios, 3 millones más 420 DEG por cada unidad
de arqueo adicional; y los mayores de 140.000 TRB tenían el límite
máximo de 59,7 millones de DEG.
El
Protocolo de 1992
En virtud de los problemas que aquejaban a la comunidad naviera internacional
y de la necesidad de que los convenios internacionales entraran en vigor
para suplantar a los acuerdos industriales -que eran de carácter
interino- el Convenio CLC se enmendó nuevamente en 1992, generándose
el nuevo Convenio CLC 92, el cual receptúa la mayor parte de
los inconvenientes descriptos. Este nuevo Convenio entró en vigor
el 30 de mayo de 1996.
La
noción de daños ocasionados por contaminación comprende
las medidas que se adopten, donde quiera que sea, para prevenir o reducir
al mínimo los daños ocasionados por contaminación
en el territorio de un Estado Parte en los convenios ("medidas
preventivas").
El Convenio de Responsabilidad Civil no cubre los daños ocasionados
por hidrocarburos no persistentes. Los derrames de gasolina, aceite
diesel ligero, kerosene, naftas, etc., no entran, por tanto, en el ámbito
del Convenio.
El propietario de un buque tiene la responsabilidad objetiva (es decir,
es responsable aun en el caso de que haya ausencia de culpa) por los
daños causados por la contaminación resultante del derrame
de hidrocarburos procedentes de su buque, como consecuencia de un siniestro.
Sólo podrá quedar exento de responsabilidad en algunos
casos particulares, a saber:
a)
cuando los daños se debieron a un acto de guerra o a un desastre
natural grave;
b) cuando los daños se debieron totalmente al sabotaje de terceros;
o
c) cuando los daños se debieron totalmente a la falta de mantenimiento
de las ayudas a la navegación por parte de las autoridades.
En
virtud del CLC 92, sólo pueden promoverse reclamaciones relacionadas
con daños por contaminación contra la persona inscripta
como propietario del buque tanque en cuestión aunque esto no
impide que las víctimas puedan reclamar una indemnización
a personas que no sean el propietario del buque, fuera del marco del
Convenio. A su vez, sólo pueden promoverse reclamaciones de indemnización
ante los tribunales del Estado Parte en el Convenio en cuyo territorio
o mar territorial se causaron los daños.
No
obstante, el Convenio CLC 92prohibe las reclamaciones contra los empleados
o agentes del propietario pues sólo éste tiene derecho
a recurrir contra terceros de conformidad con la legislación
nacional.
Por otra parte, el propietario de un buque tanque que transporte como
carga más de 2.000 toneladas de hidrocarburos persistentes está
obligado a mantener un seguro que cubra su responsabilidad en virtud
del Convenio de Responsabilidad Civil 92, el cual es contratado normalmente
a través de los Clubes de Protección e Indemnidad (P &
I Clubs).
Los buques tanque deben llevar a bordo un certificado que atestigüe
la cobertura del seguro. Este certificado también es obligatorio
para los buques que enarbolan el pabellón de un Estado que no
es Parte en el Convenio cuando entran en un puerto o instalación
terminal de un Estado Parte o salen de él. En nuestro país
le corresponderá a la Secretaría de Transporte emitir
el Certificado a los buques tanque de matrícula nacional y la
Prefectura Naval Argentina tendrá por función, entre muchas
otras, realizar el control sobre todos los tanqueros para verificar
que tienen el certificado de seguro vigente.
Además, una modificación importante de esta enmienda es
que ahora también se indemniza cuando el daño se produce
en la zona económica exclusiva y cuando el buque está
en lastre después de haber transportado hidrocarburos. La unidad
de cuenta es el DEG o el Franco oro para aquellos países que
no sean parte del Fondo Monetario Internacional.
La
indemnización prevista por el Convenio CLC 92 varía acorde
con el tamaño del buque tanque:
·
Hasta 5.000 toneladas de registro: 3 millones de DEG ;
· Entre 5.000 y 140.000 toneladas de registro: 3 millones de
DEG más 420 DEG por tonelada adicional; y
· Más de 140.000 toneladas de registro: 59,7 millones
de DEG.
Cabe
destacar que, en nuestro litoral marítimo, existen numerosos
asentamientos poblacionales cuya primordial actividad se basa en el
turismo y la pesca, los cuales se verían afectados ante un gran
derrame de petróleo. La indemnización resultante de la
aplicación del Convenio CLC se efectúa normalmente dentro
de los 12 meses de ocurrido el siniestro.
El
Convenio CLC 92 fue enmendado en el año 2000 y dicha enmienda
entrará en vigor el 1º de noviembre de 2003; la misma establece
los siguientes montos de limitación de la responsabilidad:
·
Hasta 5.000 toneladas de registro: 4,51 millones de DEG;
· Entre 5.000 y 140.000 toneladas de registro: 4,51 millones
de DEG más 631 DEG por tonelada adicional; y
· Más de 140.000 toneladas de registro: 89,77 millones
de DEG.
La
Argentina se adhirió a este Convenio por medio de la ley N°
25.137, el documento de adhesión fue presentado en la OMI el
10 de octubre de 2000 y entró en vigor el 10 de octubre de 2001,
cuando se cumplió el plazo de doce meses que establece el Convenio.
Convenio
del FONDO de 1971
Las funciones principales del Convenio del Fondo 71 han sido proporcionar
indemnización complementaria a quienes no podían obtener
una indemnización plena de los daños debidos a la contaminación
por hidrocarburos, en virtud del Convenio de Responsabilidad Civil 69,
y resarcir al propietario de parte de su responsabilidad en virtud de
dicho Convenio.
Como el Convenio del Fondo 71 era un convenio complementario del Convenio
de Responsabilidad Civil 69, sólo los Estados que eran Parte
en el Convenio CLC 69 pueden constituirse en Parte del Convenio del
Fondo 71 y convertirse, por tanto, en Miembros del Fondo Internacional
de Indemnización de Daños Debidos a la Contaminación
por Hidrocarburos (FIDAC).
El
monto máximo que cubría el Convenio del FONDO 71, incluido
el resarcimiento del armador vía Convenio CLC 69, era de 60 millones
de Derechos Especiales de Giro.
El
Convenio del FONDO 71 también tuvo sendas enmiendas en 1976 y
en 1984, las cuales sufrieron igual suerte que las enmiendas del CLC
69.
El
Protocolo de 1992 del Convenio del FONDO
En la Conferencia diplomática de 1992 se aprobaron las enmiendas
correspondientes a este Convenio, las cuales también entraron
en vigor internacional el 30 de mayo de 1996.
El
FIDAC indemniza a toda persona que ha sufrido daños debidos a
la contaminación por hidrocarburos en un Estado Parte en el Convenio
del Fondo 92, si dicha persona no podía obtener indemnización
plena en virtud del Convenio CLC 92 por alguna de las siguientes razones:
a)
de los daños por contaminación no nacía responsabilidad
en virtud del Convenio de Responsabilidad Civil 92, por ejemplo, cuando
el propietario podía acogerse a una de las causas de exención
previstas en el mismo.
b)
el propietario era financieramente insolvente para cumplir con sus obligaciones
en virtud del CLC 92 y su seguro era insuficiente para satisfacer las
reclamaciones de indemnización de los daños por contaminación.
c)
la cuantía de los daños rebasaba la responsabilidad del
propietario en virtud del Convenio de Responsabilidad Civil 92.
El
FIDAC queda exento de su obligación de indemnizar si prueba que
los daños por contaminación fueron consecuencia de un
acto de guerra o fueron ocasionados por un derrame procedente de un
buque de guerra.
El Convenio del Fondo del año 1971 (FUND 71) establece la formación
de un fondo de indemnización al cual aportan los recibidores
de crudo y fuel oil por agua. Los aportes varían año tras
año en virtud de los siniestros que deba afrontar el sistema.
El
FIDAC resarce a los propietarios de buques matriculados en un Estado
Parte en el Convenio del Fondo 92 o que enarbolan su pabellón,
en una parte de la cuantía total de su responsabilidad en virtud
del Convenio de Responsabilidad Civil 92. El FIDAC queda exento de su
obligación de pagar una indemnización si prueba que los
daños se debieron a la conducta dolosa del propietario. También
queda exonerado de sus obligaciones si prueba que, como resultado de
la falta personal del propietario, los daños se debieron al incumplimiento
de las prescripciones establecidas en determinados convenios internacionales
(SOLAS 74, MARPOL 73/78, Convenio de Líneas de Carga de 1966,
y el Convenio sobre el Reglamento Internacional para Prevenir Abordajes
de 1972).
Los pagos de indemnizaciones y resarcimientos, así como los gastos
administrativos del FIDAC, se financian mediante las contribuciones
que se exigen a toda empresa que durante un año civil haya recibido
más de 150.000 toneladas de petróleo crudo y fuel oil
pesado (hidrocarburos sujetos a contribución) en un Estado Parte
en el Convenio del Fondo 92.
Las contribuciones se calculan a partir de informes sobre los hidrocarburos
recibidos por cada contribuyente. Los Gobiernos de los Estados Miembros
del FIDAC presentan esos informes, pero las contribuciones son abonadas
directamente al FIDAC por cada empresa. De esta forma, los Gobiernos
no tienen ninguna responsabilidad respecto de dichos pagos, a menos
que la hayan asumido voluntariamente.
Los hidrocarburos sujetos a contribución se contabilizan cada
vez que se reciben en los puertos o instalaciones terminales de un Estado
Miembro del Fondo 92, tras haber sido transportados por mar. El término
recibido hace referencia a la recepción de hidrocarburos en tanques
o depósitos inmediatamente después de haber sido transportado
por mar.
En este contexto no importa el lugar de carga: los hidrocarburos pueden
haber sido importados o haberse transportado desde otro puerto del mismo
país o traído en un buque desde una plataforma de producción
mar adentro. También se tiene en cuenta a los fines de la contribución
todo hidrocarburo recibido para su transbordo con destino a otro puerto
o su ulterior transporte a través de un oleoducto.
El FIDAC acepta los gastos derivados de la limpieza de bienes contaminados.
Si esos bienes no pueden limpiarse, el FIDAC abona los costos de reposición,
bajo la reserva de una reducción por desgaste.
También son recuperables las pérdidas económicas
sufridas por quienes dependen directamente de las ganancias proporcionadas
por actividades costeras o relacionadas con el mar.
En cuanto a los daños al medio ambiente, la Asamblea del FIDAC
aprobó en 1980 una importante resolución en la que se
afirma que el cálculo de la indemnización "...no
deberá efectuarse sobre la base de la cuantificación abstracta
de los daños calculada de conformidad con modelos teóricos".
En otras palabras, el FIDAC sólo puede pagar una indemnización
si el demandante, con título legítimo para reclamar con
arreglo a la legislación nacional pertinente, ha sufrido una
pérdida económica cuantificable. Esto significa que no
se indemnizan los daños al medio ambiente que no sean de naturaleza
económica.
La
enmienda de 1992 aumenta la indemnización del FONDO a 135 millones
de DEG , en forma total junto con el CLC 92, que a enero de 2002 significan
casi 168 millones de dólares, cifra que si bien no cubriría
las expectativas de todo el conjunto de posibles damnificados de un
derrame, puede considerarse como un gran paliativo a la hora de afrontar
los gastos operativos y de indemnización debidos a un siniestro
de un buque tanque.
El segundo segmento de indemnización amplía los montos
de indemnización en virtud del aporte que realizan los dueños
de la carga al Fondo IOPC. Si tres Estados Parte del FONDO 92 recibieran
en un año calendario una cifra superior a 600 millones de toneladas
de hidrocarburos persistentes, el monto máximo se elevaría
a 200 millones de DEG.
En el año 2000 se enmendó el Convenio FONDO 92 para incrementar
su monto máximo de compensación a 203 millones de DEG,
incluida la cobertura del Convenio CLC 92, en su versión enmendada
del año 2000. Si tres Estados Parte del FONDO 92 recibieran en
un año calendario una cifra superior a 600 millones de toneladas
de hidrocarburos persistentes, el monto máximo se elevaría
a 300.740.000 DEG. Esta enmienda también entrará en vigor
el 1º de noviembre de 2003.
El
Lic. Luis Vila es Capitán de Fragata (RE) de la Armada Argentina
y Licenciado en Administración Naviera, además de ser
un reconocido especialista en planificación de contingencias.
2
DEG: Derechos Especiales de Giro; cotización al 31 de enero
de 2002: 1 DEG = 1,2439 USD
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EL
FRONTING: Todo lo que usted siempre quiso saber y nunca se atrevió a
preguntar
Por
el Dr. Domingo
M. López Saavedra
Concepto
de “fronting”
El
fronting es, en realidad, una forma bastante particular de asegurar,
ya que el asegurador que celebra un seguro bajo estas condiciones asume
un riesgo determinado frente a un asegurado y percibe de él la
correspondiente prima, pero no retiene nada del riesgo asumido -o sólo
una parte ínfima del mismo-, ya que reasegura la totalidad del
riesgo cediéndoselo a su reasegurador.
Normalmente,
el fronting -sujeto siempre a las características de cada negocio-
presenta estas características básicas:
·
como ya dijimos, el asegurador cede al reasegurador el total de la prima
percibida del asegurado contra el pago de una comisión ;1
·
el reasegurador mantiene, con exclusividad, el control y manejo de los
siniestros que puedan ocurrir -la llamada “Cláusula de
Control” o “Claims Control Clause”-;
·
en caso de siniestro, el asegurador pretenderá indemnizar al
asegurado recién cuando haya percibido previamente los fondos
correspondientes del reasegurador.
Es
habitual, también, en estas operaciones de fronting, que en las
pólizas de seguro se incorpore una cláusula denominada
"Cut Through", por la cual el asegurado tendrá derecho
a dirigir su reclamo, en caso de siniestro, directamente contra el reasegurador,
y a recibir, también en forma directa, los pagos que éste
debería hacerle al asegurador cedente bajo el contrato de reaseguro.2
Sin embargo, estos pagos que puede realizar el reasegurador en forma
directa al asegurador original, a través de una cláusula
de Cut Through, pueden llegar a dar lugar a eventuales conflictos legales
en el futuro, en los casos en que el asegurador cedente entre en liquidación.
1
En algunos casos, el asegurador puede retener una muy pequeña
parte del negocio, situación ésta que no altera demasiado
el concepto de fronting.
2 Un tema interesante, desde el punto de
vista jurídico, es el de la eventual validez de la cláusula
Cut Through, atento lo que establece el artículo 160 de la Ley
de Seguros, es decir, que "el asegurado carece de acción
contra el reasegurador". En mi opinión, como la normativa
de la Ley de Seguros en materia de reaseguros es, en principio, aplicación
supletoria a lo que las partes han acordado -por lo que el contrato
de reaseguro se rige por lo que ellas han convenido-, la cláusula
en cuestión no debería ofrecer dudas respecto a su validez,
sobre todo cuando es evidentemente beneficiosa para el asegurado - quién
tendrá dos deudores en lugar de uno para reclamar el pago de
la indemnización que le corresponde en caso de siniestro -. Lo
que sí debería tener en cuenta el asegurado es que, cuando
dirija su reclamo contra el reasegurador, su derecho va a resultar de
los términos y condiciones del contrato de reaseguro y no de
los del seguro que lo vinculaba con su asegurador – frente al
reasegurador, el asegurado se habrá puesto en los “zapatos”
de su asegurador -.
En
efecto, en estos casos, el liquidador del asegurador podría alegar
que dichos fondos, en lugar de haber ido al bolsillo del asegurado,
a través de la ya citada cláusula Cut Through, debieron
haber ingresado en la llamada “masa” de la liquidación,
para ser luego distribuidos entre todos los acreedores de la entidad
liquidada, según su rango y de acuerdo con el privilegio que
la ley le confiera a cada uno de ellos. De otra forma -podría
decir el liquidador del asegurador- el cobro preferente de un crédito
por parte de un acreedor determinado implicaría alterar los principios
básicos de igualdad crediticia que son propios de los procesos
concursales.
2 Normas de la Ley de Seguros que son inmodificables
o modificables solamente a favor del asegurado:
sus efectos en relación con el fronting.
Para evaluar los efectos y las consecuencias jurídicas del fronting,
es necesario introducirnos primero en el régimen del artículo
158 de la Ley de Seguros, que consagra un mínimo de orden público
destinado a proteger a la normalmente “parte débil”
en el contrato de seguro, es decir, al asegurado.
Está
claro que en los seguros de “líneas personales” -podríamos
decir, el “negocio minorista”- el principio de la autonomía
de la voluntad tiene una vigencia relativa, ya que, en muchas oportunidades,
el asegurado debe “adherir” a la oferta que le formula el
asegurador, y su margen de maniobra o negociación es reducido,
cuando no nulo.
La
situación cambia en el área de lo que podríamos
denominar los “seguros corporativos”, es decir, los seguros
que vinculan a aseguradores con “grandes asegurados”. En
efecto, en estos casos, las partes, normalmente, negocian sus contratos
de seguro en un mismo plano de igualdad -cuando no en uno superior para
el asegurado-, por lo que el principio de la autonomía de la
voluntad juega libremente, sin necesidad de tener que recurrir a un
régimen tuitivo propio de relaciones contractuales “minoristas”
que generalmente no se desarrollan dentro de un plano de igualdad y
equilibrio.
Pensando
en la protección del asegurado – y, por ejemplo, siguiendo
los lineamiento de la Ley de Seguros de Alemania y de Suiza-, el legislador
introdujo en la Ley de Seguros el artículo 158, que consagra
un mínimo de “orden público” destinado a mantener
un adecuado equilibrio entre las obligaciones y derechos recíprocos
de las partes vinculadas, a través de un contrato de seguro cuyos
principios básicos son los siguientes:
1.
hay normas que, por su letra o naturaleza, no son modificables;
2.
hay otras normas que no se pueden modificar ni aún por acuerdo
de parte: las de los artículos 5, 8, 9, 34 y 38;
3.
hay normas que "solo se podrán modificar en favor del asegurado":
las de los artículos 6, 7, 12, 15, 18 segundo párrafo,
19, 29, 36, 37, 46, 49, 51, 52, 82, 108, 110, 114, 118, 130, 132, 135
y 140;
4.
los restante artículos son libremente modificables por las partes.
3
Causas que pueden dar lugar a un fronting.
Son
varias las causas que justifican el fronting, las que, en realidad,
giran en torno o son consecuencia de una normativa básica en
materia de seguros: el artículo 1 de la ley 12.988, que establece
que en nuestro país está prohibido asegurar en el exterior
a personas, bienes o cualquier otro interés de jurisdicción
nacional.
Pero
como “la única verdad es la realidad” -como decía
un lejano presidente argentino-, hay veces en que se presentan situaciones
particulares en las que la realidad exige, para no infringir la normativa
de la mencionada ley, recurrir al fronting.3
Veamos algunos ejemplos:
A
veces, un gran asegurado multinacional, para obtener una mejor cobertura
para todos sus seguros mundiales, necesita centralizarlos en un determinado
reasegurador o grupo de ellos. Pero para ello y para respetar los principios
de la ley 12.988 con relación a sus intereses asegurables de
jurisdicción nacional, tendrá que recurrir a la “realidad”,
es decir, asegurar en el país los riesgos aquí localizados
con aseguradores argentinos, a quienes les requerirá que éstos,
a su vez, reaseguren dichos riesgos con determinados reaseguradores
de su confianza y que le ofrecen la más adecuada cobertura, bajo
la forma de un fronting.
3
O dicho en otras palabras, las personas, cosas o riesgos que estén
localizados en el país, deben asegurarse obligatoriamente en
Argentina, con aseguradoras debidamente autorizadas a operar en nuestra
jurisdicción.
Otras
veces, nos encontramos ante grandes riesgos que pueden exceder la capacidad
de nuestro mercado y, entonces, la única forma de cumplir con
la ley 12.988 es la realidad, es decir, recurriendo al fronting de una
entidad aseguradora argentina respaldada por un reasegurador o reaseguradores
internacionales.
Hay
veces en que el patrimonio a riesgo de un asegurado excede en mucho
al del asegurador y, entonces, la realidad exige también que
dicho asegurado, frente a la obligación legal de tomar sus seguros
en el país, busque a través de un reasegurador internacional
de su confianza la correcta protección de sus intereses asegurables
mediante un fronting con una compañía de seguros local.
El
fronting, en estos supuestos, y frente a la realidad de los mercados,
se nos presenta como algo absolutamente lícito a favor del asegurado,
quién, además de cumplir con la ley, protege adecuadamente
sus intereses. 4
4 El fronting y la “Cláusula de pago simultáneo”.
Cuando
hay un fronting en los seguros que denomino “corporativos”
-es decir, aquellos en los que el asegurador cubre a un “gran
asegurado” 5- es común
que el asegurador que emite la póliza incorpore una cláusula
en la misma por la cual el pago de cualquier indemnización al
asegurado, en caso de siniestro, queda sujeto a una condición:
que el reasegurador lo haya provisto previamente al asegurador de los
fondos necesarios para efectivizar tal pago al asegurado.
4
Incluso
hay un control de solvencia del asegurador por parte de la autoridad
de control, y se pagan los impuestos con los que la ley -exageradamente
sin duda- grava, en general, las pólizas de seguros.
5
¿Qué serían “grandes riesgos” o “grandes
asegurados”? En el Proyecto de Reforma de la Ley de Seguros que
en 1998 preparé con el Doctor Eduardo Baeza para el Gobierno
argentino, por cuenta del Banco Mundial de Washington, en su artículo
134 se previó el principio que, en los casos de “grandes
riesgos” o de “grandes asegurados” -salvo para los
seguros obligatorios-, como principio general, las partes podían
pactar libremente las condiciones del contrato que los vincule. “Grandes
riesgos” serían aquellos en los que la suma asegurada sea
superior a $ 10.000.000, aunque la autoridad de control podía
modificar esta suma en el futuro, cuando los factores de asegurabilidad
de los mismos lo hiciese aconsejable. Por su parte, “Grandes asegurados”
eran sociedades que tuvieran un capital de mas de $ 7.500.000, o una
facturación anual en el ejercicio anterior al del contrato de
$ 13.000.000 o más de 250 empleados al momento de la celebración
del contrato y que cumplieran al menos dos de los requisitos antes indicados.
El sistema propuesto reconoce como antecedente en el derecho alemán
el artículo 187 de la VVG y el artículo 10 de la Ley Introductoria
a la Ley de Contrato de Seguro -EGVVG- y el belga, donde hay también,
a través de la ley del 16.3.94, una normativa legal por la cual
hay libertad contractual, en determinadas circunstancias, para los grandes
asegurados.
O
dicho en otros términos, con una Cláusula de pago simultáneo,
el asegurador pretenderá indemnizar a su asegurado, en caso de
que haya ocurrido un siniestro, recién cuando su reasegurador
le haya enviado los fondos necesarios para ello; hasta tanto dichos
fondos no hayan llegado al bolsillo del asegurador, éste alegará
que no está obligado a indemnizar a su asegurado. Y la cláusula
que se incorpora en la póliza estableciendo este condicionamiento
a los pagos indemnizatorios, es la que se denomina Cláusula de
pago simultáneo.
¿Sería
válida esta cláusula dentro de la normativa de la Ley
de Seguros, especialmente tomando en cuenta las previsiones de su artículo
158, a las que me he referido precedentemente en 2?
¿Podrá
pretender un asegurador que emitió una póliza de seguro
y que cobró la prima correspondiente, no indemnizar a su asegurado
en caso de siniestro, mientras su reasegurador no le haya enviado los
fondos correspondientes?
Creo
que, en términos generales, la respuesta a estos dos interrogantes
es en ambos casos negativa, de acuerdo a las previsiones de los artículos
49 y 158 de la Ley de Seguros.
En
efecto, el artículo 49 de la Ley establece para los llamados
seguros patrimoniales, que "el crédito del asegurado se
pagará dentro de los quince días de fijado el monto de
la indemnización o de la aceptación de la indemnización
ofrecida, una vez vencido el plazo del artículo 56" 6.
Y por su parte, el artículo 158 de la Ley de Seguros establece
que el artículo 49, solamente es modificable a favor del asegurado.7
6
Artículo 56 de la Ley de Seguros: “El asegurador debe pronunciarse
acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de
recibida la información complementaria prevista en los párrafos
2º y 3º del artículo 46. La omisión de pronunciarse
importa aceptación”.
7 Por ejemplo,
el plazo del artículo 49 se podría acortar para que el
asegurado se beneficie cobrando antes la indemnización que le
corresponde.
Obviamente,
una cláusula de la póliza que extienda y condicione el
plazo para el pago de la indemnización al asegurado a que el
reasegurador, previamente, le haya provisto de los fondos necesarios
al asegurador, no parece poder ser considerada, en general, como en
favor del asegurado y, en consecuencia, podrá ser nula e inoponible
a dicho asegurado.8
Pero
he querido remarcar el término “general” porque pienso
que lo antes expuesto vale como un “principio general” que,
sin embargo, admite excepciones en determinados casos particulares.
Y una excepción sería, por ejemplo, la utilización
de la Cláusula de pago simultáneo, en los que yo llamo
seguros “corporativos”, es decir, tomados por “grandes
asegurados” y en los que se han dado dos elementos fundamentales.
Uno es que haya existido un verdadero y libre juego del principio de
la autonomía de la voluntad en la contratación del seguro;
el otro es que la inclusión de la cláusula en la póliza
haya permitido la contratación del seguro de la forma en que
el asegurado lo pretendía; esto es en su favor.
8
En efecto, si el asegurado cumplió con todas sus obligaciones
emergentes del contrato de seguro - incluyendo el pago de la prima -
y el asegurador pretendiese no pagar en legal plazo la indemnización
resultante de un siniestro hasta tanto su reasegurador, a su vez, no
lo haya provisto de los fondos necesarios, en términos generales
se presenta como una postura inequitativa y contraria con el principio
indemnizatoria que hace a la esencia del seguro.
La
pregunta que indudablemente va a asaltar al lector será la siguiente:
¿en qué casos una cláusula de “pago simultáneo
puede ser considerada como válida?
Ante
todo, conviene tener muy en cuenta que la excepción al principio
del artículo 49 a través de una cláusula de pago
simultáneo hay que buscarla, generalmente, en el aseguramiento
de grandes riesgos o en los seguros corporativos, es decir, fuera del
espectro de los seguros de “líneas personales”, en
los que el asegurado presenta el carácter de un genuino “consumidor”.
Y
dentro de este esquema, yo diría que la cláusula en cuestión
podría ser considerada como válida -pese a lo preceptuado
por el artículo 49 de la Ley de Seguros, en el caso de un “gran
asegurado” -multinacional o no- que para la mejor protección
de sus intereses asegurables quisiese tener la “security”
de un reasegurador de su confianza y que, para cumplir con la obligación
de asegurar en el país, busca un asegurador argentino que le
haga el fronting.
En este supuesto, obsérvese que el asegurador que hace el “fronting”
debe reasegurarse, no con su reasegurador habitual o de confianza, sino
con el que, de alguna forma, le está “imponiendo”
su futuro asegurado, imposición ésta que, para éste
último, apunta a la adecuada protección de sus intereses,
es decir, para su propio beneficio o en su propio favor. Y entonces
la validez de la cláusula de “pago simultáneo”
incorporada en la póliza de seguro se puede defender sobre la
base que la misma es condición del contrato de seguro celebrado
en beneficio del asegurado y que si ella no existiera, no habría
tal contrato .9
Otro
supuesto podría ser el caso en que el valor de los intereses
asegurables de un gran asegurado excede en mucho el patrimonio del asegurador,
por lo que aquél le “impone” a éste un reasegurador
de su confianza, incorporándose a la póliza la ya mencionada
cláusula de pago simultáneo que, a la postre, protege
a ambas partes de un siniestro de características catastróficas.
En este ejemplo se dan las mismas circunstancias o razones del supuesto
anterior, por lo que la conclusión es que la cláusula
de “pago simultáneo” sería válida porque,
además de servir para la celebración del contrato de seguro,
ha sido incorporada a requerimiento del asegurado y en su propio beneficio.
Yo
creo que la validez definitiva de una cláusula de pago simultáneo
va a pasar por dos ejes. Un eje es que la inclusión de la cláusula
en la póliza sea consecuencia de una decisión -o “imposición”-
del asegurado que busca, a través de ella, obtener la mejor cobertura
asegurativa para sus intereses. El otro eje es que el asegurador esté
debidamente documentado de la negociación previa y de las razones
que llevaron a incorporar la cláusula en la póliza, para
poder probar estas circunstancias en un eventual juicio futuro.10
De
todas maneras debe tenerse en claro que la validez de la cláusula
de pago simultáneo en una póliza de seguros, aun en las
circunstancias precedentemente presentadas, será siempre un tema
opinable, ya que no hay, hasta tanto yo sepa, precedentes jurisprudenciales
en la materia.
9
Normalmente, un asegurador prudente y solvente opera con reaseguradores
merecedores de su confianza. Obviamente, si el asegurado, invocando
su propio beneficio, le “impone” al asegurador un determinado
reasegurador que no integra su circulo de reaseguradores habituales,
la incorporación de una cláusula de pago simultáneo
se presenta como absolutamente razonable y equitativa.
10 Por ejemplo, poder demostrar que se
ha tratado de una negociación libre, cuál ha sido la razón
del asegurado, exigiendo que el reaseguro se tome con un determinado
reasegurador, que el asegurador sólo podría tomar el riesgo
con una cláusula de este tipo, la aceptación del asegurado
y el reconocimiento que dicha cláusula es en su favor, etc.
ADMINISTRACIÓN
DE RIESGOS.
El Fronting ...... 193.2002
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EL
RETO DE LAS CORREDURÍAS EN EL SIGLO XXI
Por
Carlos Moral
A
modo de introducción quisiera significar la importancia de los
cambios en el entorno en el que se mueve el Corredor de Seguros del
nuevo siglo, cambios en su relación con los proveedores, en los
nuevos canales de distribución a los que se enfrenta y, como
eje fundamental, la nueva tipología de clientes a los que debe
prestar sus servicios.
Nunca
antes en la historia aseguradora los brokers habíamos asistido
a tantos cambios continuos, cambios que están haciendo necesarias
maniobras de adaptación ágiles y rápidas acompañadas
de inversiones significativas en capital humano y tecnología
en un sector que, como el nuestro, podría haber pecado de un
cierto conformismo y falta de pujanza.
Seguidamente
me gustaría dar una visión interna de estos problemas
que, si bien necesitarán un compromiso de cambio continuo por
parte de los actores implicados, entiendo que abrirá las puertas
a una nueva era en la que aquellas empresas capaces de comprender y
aceptar el proceso dinámico en el que deben convivir alcanzaran
el éxito, entendido este como la capacidad de jugar un papel
relevante en la sociedad a la que prestan sus servicios.
¿PROVEEDORES
O PARTNERS?
Durante
años, la figura del Corredor de Seguros, ha sido vista con recelo
por parte de muchos directivos aseguradores, directivos que tenían
el convencimiento de que sus canales afectos eran mas receptivos a sus
propuestas y productos ya que solo mantendrían en sus negocios
la oferta de la empresa a la que representaban, además de permitir
un control mas efectivo de la gestión de sus carteras.
Por
su parte, el Corredor ha tenido a la Compañía de Seguros
como un “enemigo” al que siempre había que vigilar.
Esta situación de alerta permanente, que en muchas ocasiones
ha podido estar justificada, no significa que sea ideal ni mucho menos
beneficiosa para el negocio que gestiona.
Es
por tanto labor de ambas partes saber reconocer y aceptar que deben
estar unidas en el esfuerzo por conseguir un nivel de satisfacción
alto de los clientes que comparten, siendo capaces de asumir grados
de compenetración y confianza suficientes que permitan procesos
eficientes enfocados siempre a aquel individuo o empresa con la que
mantienen una relación contractual.
En el logro de este objetivo las Aseguradoras deberán apreciar
los nichos de mercado a los que no les seria fácil la llegada
sin la ayuda de los Corredores, así como el valor añadido
que aporta a sus productos la intermediación de un broker profesional.
Por
supuesto nos corresponde a los profesionales de la mediación
el cambiar de “chip” y empezar a establecer lazos de confianza
con las aseguradoras, pues es innegable la función de suministradoras
de productos que estas desarrollan, sin las cuales nuestra labor deja
de tener un sentido.
Si somos capaces de acudir al mercado como socios y aliados, es de esperar
que la respuesta de este sea mucho más receptiva a nuestros objetivos,
a nuestros servicios, pues no dejara de constatar que esta accediendo
a productos de alto valor, depositando su confianza en verdaderos profesionales
respaldados por aseguradoras que se hagan acreedoras de la misma.
Otro
de los aspectos sobre los que me gustaría llamar la atención
en esta relación “amor-odio” entre aseguradoras y
brokers es la problemática que se deriva de los procesos de concentración
que se están produciendo en el mercado asegurador.
En los últimos años estamos asistiendo a numerosas fusiones
entre compañías aseguradoras que, como no podía
ser de otra manera, tienen su repercusión tanto en los profesionales
del sector como en los clientes. En muchos de estos casos los procesos
se llevan a cabo olvidando de forma poco comprensible a las empresas
de mediación, pilar fundamental de la estructura de distribución
de las compañías, causando una problemática diversa
como la dificultad de encontrar interlocutores validos, ambiguas asignaciones
de responsabilidades en puestos directivos, ralentización de
los sistemas de producción, etc.
Los directivos de las aseguradoras deben, por tanto, prestar atención
a las consecuencias que se producirán al iniciar un proceso de
fusión e intentar minimizar en la medida de lo posible aquellos
elementos que puedan contribuir a crear tensión e inseguridad
a clientes y profesionales.
El
proceso imparable de concentración al que hacíamos referencia
anteriormente tiene, por supuesto, un reflejo claro en el ámbito
de las sociedades de Correduría de Seguros. Estas están
abocadas a seguir un proceso parecido al de sus proveedores, pues frente
a la dimensión adquirida por las aseguradoras no cabe mas que
seguir la senda del asociacionismo tanto corporativo como mercantil
para así, lograr una estructura de costes adecuada que se pueda
ver beneficiada del aprovechamiento de economías de escala.
Como consecuencia de estas acciones tendremos la posibilidad de generar
recursos financieros suficientes para afrontar nuevas e inevitables
inversiones futuras.
No
hay pues, mas camino a seguir que el entendimiento y el acercamiento
entre aseguradoras y brokers, un camino que seguramente este plagado
de incomodidades, de obstáculos, pero en el que hay que creer
si se tiene como meta la consecución de un sistema asegurador
de calidad y capaz de responder a las expectativas creadas a su alrededor.
EL CLIENTE COMO EJE FUNDAMENTAL EN LA GESTION DE LAS SOCIEDADES DE CORREDURIA.
En
los últimos tiempos diversas corrientes de management apuestan
por la idea de centrar los esfuerzos de la organización empresarial
en el cliente.
Si hay sectores en los que la importancia del cliente es fundamental,
el asegurador es uno de ellos.
Decía al principio de estas líneas que los retos y cambios
a los que los Corredores de Seguros nos debíamos enfrentar eran
diversos, y uno de ellos, yo diría el principal, es la nueva
tipología de clientes que conforman el mercado al que nos dirigimos,
y antes de profundizar en esta cuestión me gustaría hacer
referencia a algunos factores que toda empresa debería tener
en cuenta para optimizar la gestión enfocada al cliente:
·
Tendremos que valorar si las personas que conforman nuestras empresas
tienen como referencia el cliente, que es quien paga por nuestros servicios
· ¿Están nuestros sistemas de gestión, nuestra
informática y cualquier proceso de la Correduría enfocados
a atender de forma satisfactoria al cliente?
· El cliente se ha convertido en protagonista, ha cambiado su
rol de dominado a dominador, es la clave de nuestros negocios, y por
lo tanto merecedor de toda nuestra atención.
· Los clientes son cada vez más conocedores de sus derechos,
son también personas informadas de las distintas ofertas aseguradoras
que existen en el mercado, de sus características y con una clara
línea que delimita lo que están dispuestos a pagar por
un producto asegurador.
· El cliente no satisfecho sabe que cuenta con otras empresas
dispuestas a dar respuesta a sus expectativas y exigencias.
Como
consecuencia de todo lo anterior, es fácil entender que el tópico
“el cliente es el rey” no lo es tal, sino que es la síntesis
que nos marca las condiciones en las que debe situarse cualquier sociedad
de Correduría de Seguros en el entorno socioeconómico
actual.
Por tanto se abre ante nosotros un nuevo horizonte en el que la atención
al cliente se ha convertido en factor clave de competitividad para nuestras
empresas, por lo que hemos de ser capaces de dar respuesta a esta nueva
situación de forma contundente y decidida.
Como elementos clave de respuesta, propongo algunos puntos, bajo mi
punto de vista fundamentales, destinados a lograr el objetivo de calidad
total en la atención al cliente:
·
PROFESIONALIDAD: Entendida como la capacidad de atender las necesidades
reales del cliente ofreciéndole soluciones adaptadas y personalizadas.
·
INNOVACION: los profesionales de la mediación debemos ser capaces
de ofrecer productos y servicios que vayan mas allá de las expectativas
básicas de nuestros clientes, descubriendo necesidades que solo
estén latentes e identificando cuales serán las prestaciones
mas valoradas por ellos en el futuro.
·
DEDICACION: Explorando nuestras capacidades de comunicación y
de conquista.
·
GESTION: conseguir que el personal de nuestras empresas trabaje en equipo,
crean en este nuevo modelo y apuesten por el con un alto grado de compromiso,
será tarea fundamental para los responsables de las mismas.
Solo logrando integrar a toda la organización en la consecución
de este objetivo tendremos el éxito esperado al principio del
proceso.
Es clara, pues, la importancia de una buena gestión de la relación
con nuestros clientes para el futuro de una Correduría de Seguros,
debiendo ser capaces de asumir que somos auténticos prestadores
de servicios con las peculiaridades que ello conlleva.
Nuestra
oferta se compone de una gran variedad de productos aseguradores, esto
es cierto, pero lo que realmente debe centrar toda nuestra atención
es como gestionar la prestación de servicios que esa venta conlleva
tanto antes de la misma como una vez materializada.
Un elemento distintivo de las empresas de servicios es la interacción
que se produce entre estas y los clientes. La multitud de actos en los
que esta interacción se lleva a cabo obliga a las Corredurías
de Seguros a buscar la excelencia en su relación con los clientes
pues cada momento que lleve consigo un contacto con los mismos será
una oportunidad para demostrar el grado de calidad que la empresa le
aporta.
Creo
pues, que debemos dedicar un gran esfuerzo a conseguir que nuestros
clientes puedan captar los beneficios de los servicios que prestamos
ya que estos en si mismos son intangibles a primera vista. La empresa
que sea capaz de transmitir el valor añadido que reporta, que
consiga mantener una relación estable y continuada con sus clientes
estará en condiciones de afrontar los nuevos tiempos que llegan
en una situación ventajosa ya que habrá logrado convertirse
en referente de calidad, seguridad, transparencia y satisfacción
en el mercado donde lleva a cabo su actividad.
EL CORREDOR COMO GERENTE Y PROPIETARIO DE SU NEGOCIO.
Esta
es una situación que se repite con frecuencia en las Corredurías
y que si bien por lo usual de la misma pudiera parecer poco trascendente,
tiene una serie de implicaciones y peculiaridades de vital importancia
para la supervivencia de la empresa. Por lo tanto, me parece un aspecto
lo suficientemente importante como para dedicarle un apartado propio
en estas líneas.
Si
a esta doble figura que con frecuencia observamos en las Corredurías,
añadimos un tercer componente como es el familiar, entendido
como la pertenencia del Corredor a la familia propietaria de la empresa,
estaremos ante una situación realmente compleja y que requiere
un alto grado de sentido común que, con frecuencia, se olvida
al entrar en la oficina.
Para
intentar salir airoso de esta complicada convergencia de figuras, citare
algunos elementos a tener en cuenta por el Corredor que se encuentra
en dicha situación.
·
Rodearse de un buen equipo.
Es
habitual el tener la sensación de ser imprescindibles en la toma
de cualquier decisión para la buena marcha de nuestros negocios,
entre otros motivos por el miedo a una posible perdida de control.
A mi entender, nada mas lejos de la realidad. El propietario gerente
debe ser capaz de dar protagonismo a sus empleados, fomentar su iniciativa
y permitir que asuman responsabilidades reforzándolos en el convencimiento
de que trabajan con un jefe y no para el jefe.
Solamente desde la confianza en la valía de la gente que le rodea,
el Corredor podrá dedicarse por entero a planificar, a diseñar
estrategias de futuro, a centrarse en los aspectos realmente importantes
que conformaran el futuro próximo de su empresa.
Cuando hablamos de la configuración de un equipo eficaz no debemos
olvidar que los procesos de selección de personal no son definitivos
en si mismos sino que requerirán de un seguimiento y una dedicación
mucho mas exigentes a medida que el seleccionado tenga unas cualidades
mas optimas. Este nuevo empleado pedirá mas atención,
mas formación, pero también dará mas.
·
Anticiparse al futuro.
La
gestión estratégica es un elemento fundamental para el
buen desarrollo directivo del propietario gerente.
Un empresario incapaz de delegar tareas y confiar responsabilidades
difícilmente gozara de la tranquilidad mental necesaria para
diseñar actuaciones, planificar estrategias y anticiparse a los
continuos vaivenes del mercado, actividades todas ellas fundamentales
para la supervivencia de la empresa.
El Corredor atrapado en el día a día se encontrara con
verdaderos problemas para una eficaz gestión empresarial.
·
Benchmarking continuo.
A
menudo el propietario gerente se ha limitado a la comparación
histórica de la evolución de su propia organización
pero la elección para el cliente se produce hoy, y es entonces
cuando valora y compara los beneficios de nuestra empresa y los de nuestros
competidores.
Estamos obligados por tanto, a una continua tarea de comparación
y aprendizaje de nuestra competencia que nos permita detectar y corregir
errores que sigan fortaleciendo y mejorando las cualidades de nuestra
estructura para, así, no correr el riesgo de quedarnos fuera
del mercado precisamente por ese proceso comparativo que este lleva
a cabo cuando tiene que tomar una decisión de compra.
·
El desarrollo de habilidades de dirección y gestión.
El
Corredor de Seguros tiene como eje fundamental de sus tareas el desarrollar
sus capacidades de planificación, de administrar el negocio y
de motivar y dirigir al personal. Históricamente el propietario
gerente se ha dedicado a desarrollar sus habilidades técnicas
y comerciales en el ámbito asegurador, olvidando con frecuencia
que ocupa una figura directiva al frente de una organización,
que es el líder de sus empleados y tiene la obligación
de distribuirles la información que posee, que debe ser capaz
de delegar y no morir en el intento, aspectos que en conjunto conforman
las habilidades de dirección de obligada observancia para todo
Corredor empresario.
Por tanto, el cumplimiento de estas pautas por el Corredor de Seguros
deben convertirse en el eje fundamental de cualquier planificación
estratégica que se desarrolle en el seno de la empresa que dirige.
LA GESTION DEL CAMBIO EN LAS CORREDURIAS DE SEGUROS.
Las
Corredurías de Seguros, al igual que el resto de empresas, se
están enfrentando en los últimos años a un incremento
de la presión competitiva sobre las mismas.
Esta
presión puede percibirse a través de cambios estructurales
en los costes, la demanda, el mercado al que se dirigen para vender
sus productos o servicios y en definitiva todo cambio que se produzca
su entorno.
Pese
a ello, son aun muchas las empresas que siguen considerando que dichos
cambios no les afectan, que siguen sumergidas en la peligrosa sensación
de autocomplacencia que con un grado muy alto de probabilidad les hará
desaparecer o dejar de ser un referente en su entorno pese a tener sus
vitrinas llenas de éxitos pasados.
Pero
evidentemente hay que ir mas allá del deseo de cambio. Si bien
este se puede percibir en muchas Corredurías de Seguros, estos
deseos se suelen quedar en meras declaraciones de intenciones que deben
llevarse a cabo en un momento futuro que nadie conoce ni se atreve a
señalar.
Es
por lo tanto, desgraciadamente muy probable, que la rutina y la forma
de funcionar de siempre acaben aniquilando todas esas buenas intenciones
que cada día, cuando llegamos a nuestras oficinas, tenemos tan
presentes.
Así
pues una Correduría de Seguros no puede mantenerse satisfecha
solo por el hecho demostrado de sus triunfos pasados. La apuesta por
el cambio debe ir acompañada de una definición de objetivos
en tiempo y forma, donde queremos llegar, que medios utilizaremos para
conseguirlos.....
El
cambio debe afectar al conjunto de las maneras tradicionales de pensar
y reaccionar ante los nuevos retos que se presentan ante las Corredurías
También al conjunto de normas, responsabilidades y valores presentes
en la empresa.
En definitiva, la cultura de la empresa, ese valor que no puede ser
imitado fácilmente por nuestros competidores, debe convertirse
en el centro de gravedad sobre el que gire el proyecto de cambio.
El
cambio afecta por tanto de manera importante a aspectos informales de
toda organización, siendo estos por lo general, los mas resistentes
al cambio siendo particularmente necesario saber cuando y como se producen,
que factores los favorecen y como debemos actuar ante los mismos.
Fdo. Carlos Moral
Cl. Álamos, 1 Bajo
23680 Alcalá la Real
Tfno/Fax: 953580575
E-mail:alcalareal@espabrok.es
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GESTIÓN
DE RIESGOS EN ACCIONES DE SALUD
Por
Dr. Fernando G. Mariona
1.-
EVALUACIÓN DE LA CALIDAD Y DEL RIESGO MEDICO LEGAL:
En
1989 la OMS inició un trabajo con los Hospitales de América
Latina, alrededor de un tema convocante : la calidad de la atención
médica.
Se
reunieron 22 países. Todos contaban con algún sistema
de habilitación para el funcionamiento de los servicios de salud,
mediante la concesión de una autorización para funcionar
como tales, basados en criterios de estructura o complejidad, con excepción
de Nicaragua y Haití. Ninguno de ellos contaba con un sistema
de acreditación o certificación de calidad, salvo casos
aislados.
El
sistema de acreditación en calidad, pasó a ser visto como
un elemento estratégico para proponer e incentivar iniciativas
de mejoramiento de calidad en lo servicios de salud.
La acreditación es un procedimiento de evaluación de los
recursos institucionales, voluntario, periódico y reservado,
tendiente a garantizar la calidad en la asistencia médica por
medio de estándares previamente aceptados por la misma comunidad
médica.
En
1990, la Organización Panamericana de la Salud OPS, y la Federación
Latinoamericana de Hospitales FLH, celebraron un acuerdo, con el fin
de promover la elaboración de un manual de acreditación
adecuado a la realidad de los establecimientos médicos públicos
y privados en América Latina. El documento preliminar se elaboró
en Argentina, a partir de un conjunto de sociedades científicas
coordinadas por la Sociedad de Auditoría Médica SADAM,
y fue aprobado definitivamente con la presencia de 22 países
en mayo de 1991, bajo el título de “Manual de Acreditación
de Hospitales para América Latina y el Caribe”
En
Argentina en 1990 se produjo un acuerdo entre instituciones prestadoras
y financiadoras de la salud y se elaboró el Manual de la COMCAM.
En
Estados Unidos de Norteamérica y en el Reino Unido del Canadá,
a consecuencia del Informe Flexner , se constituye en esos países
la Joint Comisión on Acreditation of Health Care Organization
JACHO, con la misión de mejorar la calidad del cuidado de la
salud brindado al publico en general. En todos los Manuales se introducen
como estándares de calidad, el respeto por los Derechos del Paciente,
dentro de los cuales se incluyen el derecho a la razonable información
del paciente para que pueda participar en las decisiones asi como el
derecho del paciente a rehusarse al tratamiento ofrecido.
Los excelentes resultados logrados en EEUU y Canadá, indujeron
a adoptar similares mecanismos de evaluación de calidad en países
como Australia, Gran Bretaña, Holanda, España ( Cataluña)
y Corea del Sur.
Ninguna
de estas organizaciones tiene previsto entre sus Programas la evaluación
conjunta o separada de los riesgos médico-legales bajo los cuales
una institución médica puede estar desarrollando el cuidado
de la salud de los pacientes, o bien que permita identificar preventivamente
los factores potenciales de riesgo ya conocidos, para intentar anticiparse
a la producción de daño a un paciente, frente a un caso
concreto, y con ello disminuir el riesgo de juzgamiento de la responsabilidad
profesional, además de mejorar la calidad de la prestación,
siendo que calidad y riesgo son sustantivamente concernientes.
Esto
es dicho en el entendimiento, que la práctica del cuidado de
la salud que produce daños a los pacientes es consecuencia de
una prestación por debajo de los estándares de calidad
o bien, que los estándares de calidad no contemplan suficientemente
la protección de daños a los pacientes con la visión
del riesgo médico-legal, del Derecho Médico y del Derecho
de Daños. Es factible que siendo los estándares al ser
diseñados y aplicados por seres humanos falibles, necesiten de
una evaluación, control y tratamiento permanente, para que alcancen
los objetivos buscados. Consecuentemente, si los riesgos conocidos son
identificados y prevenidos mediante una metodología eficaz, pueden
ser evitados interrumpiendo la relación causal, para evitar la
condena o el reproche.
Es
razonable pensar que puede resultar insuficiente la actitud de los hombres
del derecho, de tratar de instruir a los protagonistas del cuidado de
la salud de las personas, exclusivamente en los alcances de la norma
jurídica, o discurriendo doctrinariamente acerca de la naturaleza
de la obligación medical, o forzando interpretaciones acerca
del cumplimiento del deber de información, sin el conocimiento
pleno de las múltiples situaciones que atraviesa un profesional
de la medicina frente a cada acto médico. Sola esta actividad
a la que somos proclives, les causa confusión. Y entonces sí
que estaremos transformando cada acto médico en el correlato
de una norma jurídica. En nuestra evaluación, avanzamos
convencidos que debemos hacer algo mas, y sobretodo educando en la adopción
de conductas proactivas, asociadas al riesgo conocido y su prevención.
Como
auxiliares de la justicia que somos, tenemos la convicción que
junto al estándar de calidad, diseñado y aceptado por
los mismos médicos, debe estar nuestra evaluación médico-
legal y jurídico-médica de las consecuencias del incumplimiento
del estándar médico, de acuerdo a las circunstancias de
las personas, del tiempo y del lugar, comparándolos con las normas
jurídicas, la jurisprudencia concerniente, la doctrina de los
autores y hasta las decisiones bioéticas . A partir de allí,
instrumentar interdisciplinariamente la metodología para corregir
las conductas con la mira puesta en la prevención de riesgos
y de daños a los pacientes. Es decir, actuar dentro del Derecho
Médico, pero en forma preventiva, en el terreno del quehacer
médico cotidiano, y con los estándares que los mismos
médicos definieron para cada prestación.
La
necesidad natural de evaluar se está manifestando constantemente,
ya que el sentimiento de comparación está inserto en nuestra
formación humana, pues buscamos persistentemente conocernos nosotros
mismos y también aquellos con quien convivimos. De esta forma,
la evaluación es una más de las responsabilidades en el
desenvolvimiento de las actividades profesionales, dentro de las instituciones
médicas públicas y privadas que está ciertamente
vinculada con la evaluación del cuidado médico.
Pocos
han sido los abogados que han observado la utilización de las
normas médicas para combinarlas con las jurídicas ex ante
y así actuar preventivamente, con anticipación a que las
conductas productoras de daños se manifiesten, si bien en algunas
oportunidades se han referido a la utilidad de un derecho preventivo.
Entre ellos Vázquez Ferreyra, y mas recientemente Ghersi, citando
a Mary Douglas, se refiere a los riesgos potenciales en una determinada
práctica , así como en uno de los últimos trabajos
publicados de Roberto Andorno , donde ratifica que la prevención
es una metodología de trabajo que se adopta frente al riesgo
actual, es decir, el que podremos conocer a partir de la evaluación
en terreno.
El
Hospital afronta hoy en día un contexto hostil, con la proliferación
de normas y reglamentos, y un recrudecimiento de las reivindicaciones
de los pacientes, mejor informados y por lo tanto mas exigentes, que
ya no aceptan más los áleas. Esta actitud se ve alentada
por las evoluciones de una jurisprudencia cada vez mas atenta al respeto
de la integridad de los pacientes, en relación con el incumplimiento
del deber de información, la pérdida de chance, la prueba
de presunciones, las cargas probatorias dinámicas, la afirmación
de una obligación de seguridad.
Consecuencia
de lo expuesto, surge el interrogante: no será este el momento
propicio en los países de nuestra región, de adoptar una
política ya sea en el campo de la medicina pública cuanto
en el de la actividad asistencial privada para desarrollar Programas
de Gestión de Riesgos que permitan reducir la producción
de daños evitables en los pacientes, que también pueden
ser denominados eventos adversos, y de esa forma disminuir el riesgo
de un sobrejuzgamiento de la responsabilidad, o la denominada litigiosidad
indebida y hasta industria del juicio?
No
será este el momento de asumir que los eventos adversos existen,
y que pueden ser evitados en beneficio del paciente?
Veamos
porqué pensamos esto.
2.-
OBJETIVOS DE LA EVALUACIÓN:
En
todas las actividades humanas el acto de evaluar es una exigencia constante,
pues se supone que debe preceder a las decisiones, ya sean simples o
complejas, en la búsqueda de mejores alternativas o resultados
finales. Por lo tanto, la evaluación puede adquirir diferentes
aspectos y dimensiones, y se la puede entender como un proceso o un
instrumento, pero también como una metodología.
Dentro de la evaluación de la calidad, varios instrumentos son
utilizados con distintos objetivos. Estas distintas formas de abordaje
están basados en la historia y en la evolución de la calidad
iniciada en la industria, mas recientemente en la salud y desde un corto
tiempo, y no por muchos operadores, en la responsabilidad profesional
médica. La evaluación de la calidad ha sido introducida
en las instituciones hospitalarias con un enfoque diferenciado según
las metas y filosofías de cada industria. Podemos citar entre
algunas aplicaciones:
· Conseguir un marca de calidad por organizaciones externas,
muchas veces como elemento de marketing;· Lograr la habilitación
administrativa;· Mejorar la calidad del desempeño del
recurso humano;· Mejorar la calidad de la asistencia.·
Descubrir fallas en la atención;· Bajar costos y adecuar
recursos financieros;· Elaborar un Manual de Estándares;·
Ingresar en un proceso de acreditación para lograr determinados
contratos de prestaciones.
3. RESPONSABILIDAD PROFESIONAL:
Como
es conocido, en EEUU de Norteamérica, durante la década
de los años 70 los médicos y los hospitales vivieron los
que ellos mismos denominaron la malpractice crisis. En realidad esta
década debió denominarse la de la unavailable malpractice
coverage crisis. Es decir que, en aquel entonces, los involucrados en
la actividad del cuidado de la salud de las personas, no podían
conseguir cobertura de seguro de responsabilidad civil médica
por daños que se le produjeran a los pacientes como consecuencia
de una práctica médica errónea. Con el paso del
tiempo los establecimientos médicos norteamericanos incorporan
dentro de su “staff” la figura del “risk manager”o
gerenciador del riesgo por imposición de los mismos aseguradoras
Este funcionario se dedicaría a entrenar a los médicos
y a los hospitales a detectar situaciones de riesgo médico-legal,
evaluarlas, establecer estrategias para corregirlas e incluir un sistema
de comunicación interno que permitiera detectar los eventos adversos,
prácticamente cuando ellos estaban ocurriendo.
En
España, los médicos de los hospitales Públicos
se declararon en huelga, a consecuencia de reivindicaciones sindicales
que tenían su origen en algunas condenas judiciales llamativas
por sus considerandos jurídicos y sus cuantías económicas,
que iban acompañadas de un constante incremento de las primas
de las pólizas de seguros individuales o grupales de los médicos.
Los profesionales exigieron que el estado español les contratara
la cobertura de seguro. Las primas sufren un constante incremento durante
los subsiguientes cinco años, a las que se suman las expectativas
indemnizatorias al amparo del desarrollo del artículo 106.2 de
la Constitución Española que establece la responsabilidad
civil objetiva de la Administración Pública, y también
lo hicieron las modificaciones ocurridas en la ley 4/1999. Por esta
ley no es preciso involucrar ni demostrar la culpabilidad de los médicos
y demás componentes del equipo de salud, ya que la Administración
Pública siempre responderá por responsabilidad objetiva.
Esta
situación creó un grado tal de incertidumbre en el mercado
asegurador español que pretende amortiguarla, configurándose
así un escenario que hizo necesaria la implantación de
Programas de Gestión de Riesgos Sanitarios, tanto en el sector
privado como en el público, con el triple objetivo de incrementar
la seguridad de los pacientes y de los profesionales, aumentar la calidad
de la asistencia sanitaria y reducir o contener los costos de las indemnizaciones
al disminuir su frecuencia y su gravedad , pero por una exigencia de
los aseguradores y reaseguradores .
Adviértase
que en ambos casos, la motivación de la comunidad médica
fue impulsada por la comunidad aseguradora, a raíz de una cuestión
económica y financiera, que tal vez la comunidad médica
advertía pero no imaginaba una metodología para resolver
la coyuntura.
En
Colombia, cuando el servicio de salud es prestado por un hospital o
funcionarios públicos, la competencia pertenece al Tribunal Administrativo
y, en segunda instancia al Consejo de Estado, lo cual sucede igualmente
por fuero de atracción, la acción se denomina de reparación
directa, por la prestación defectuosa de un servicio de salud,
que se denomina falta o falla en el servicio público, y de conformidad
con el art. 90 de la Constitución Nacional, el estado debe responder,
y en casos de culpa grave del profesional funcionario, el estado puede
repetir en contra de éste. Es decir que se simplifica la posibilidad
del reclamo por responsabilidad profesional médica. En consecuencia,
se hace sumamente necesario, tanto para la medicina pública cuanto
para la privada, una adecuada Gestión del Riesgo.
En
este país andino, si bien existe un sistema de potestad estatal
para el Control y Evaluación de la Calidad , son escasos los
intentos de Gestión de Riesgos Médico-Legales y de Prevención
de daños a los pacientes. Generalmente están orientados
mas desde lo legal que desde lo médico-legal preventivo.
Argentina
quizás sea el país donde el juzgamiento de la responsabilidad
civil más se ha desarrollado en los últimos veinte años,
no solo en frecuencia de demandas, sino también en cuanto a la
severidad de los montos de reclamos y actualmente de las condenas.
Si
bien existen Programas de Garantía de la Calidad, impulsados
desde el Ministerio de Salud de la Nación, así como desde
Instituciones Privadas, vía la acreditación de Normas
ISO 9001, y Programas de Acreditación desde el ITAES, Instituto
Técnico para la Acreditación de Establecimientos de Salud,
son pocas las instituciones médicas que lo han hecho. En materia
de gestión directa de riesgos médico-legales y de prevención
de daños a los pacientes, el enfoque está mas dirigido
hacia la prevención cuando el evento ya ocurrió ( hacer
la autopsia) que en evitar que ocurra ( vacunarse). En la actualidad
los médicos en Argentina se encuentran empeñados en lograr
reformas legislativas que disminuyan el plazo de prescripción
de la acción de la víctima y llevarlo a dos, tres o cuatro
años, casi como en el nuevo Código Civil de Brasil. También
se busca lograr la limitación de los montos de las demandas por
reclamos de responsabilidad civil médica, restringir la obtención
del benéfico de litigar sin gastos y modificar el Código
Penal en cuanto a la pena por el homicidio culposo como consecuencia
de un acto médico, para que el delito sea excarcelable, en la
creencia de que esta modificación disminuirá la frecuencia
de demandas.
Independientemente
de este esfuerzo por parte de la comunidad médica, creemos que
bien valdría la pena tomar la decisión de encaminar tareas
hacia la prevención de daños a los pacientes no solo en
la medicina privada, sino también en la pública o estatal,
ya que últimamente en el concepto de los magistrados, la prestación
del servicio de salud en los hospitales locales constituye un “servicio
público” que las autoridades están obligadas a satisfacer
a través de la estructuración de un servicio integral
de salud. Asimismo, la CSJN ha dicho reiteradamente que quien contrae
la obligación de prestar un servicio de asistencia a la salud,
lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función
del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que
causare su incumplimiento o ejecución irregular.
En
Mayo de 1999, fue creada en el Brasil la ONA, Organización Nacional
de Acreditación, órgano de acreditación, donde
hoy se encuentran registrados siete empresas privadas que pueden actuar
en el ámbito nacional, para evaluar instituciones de salud.
En
Brasil si bien existen evaluadores de calidad y hasta una Asociación
Brasilera de Gestión de Riesgos Médico-Legales, no hemos
observado acciones estables y científicamente organizadas para
prevenir daños evitables en los pacientes. La prevención
se hace, en general, luego de ocurrido el evento adverso dañador.
Asimismo, la evaluación del riesgo médico-legal y jurídico
médico para la prevención de daños en los pacientes,
es confundida con la Auditoria Médica de Procesos.
4.-
GESTION DE RIESGOS INSTITUCIONALES:
Si
debemos referirnos entonces a Políticas de Gestión de
Riesgos en acciones de salud, esto debe significar la búsqueda
de soluciones a problemas concretos, que los Hospitales de América
Latina tienen en su organización, en sus políticas y procedimientos
durante el cuidado de la salud de las persona, tanto en la medicina
asistencial pública cuanto en la privada, en la que se producen
daños a los pacientes, y estimamos que en esta fase de trabajo
alguien tiene que asumir el liderazgo.
La
Gestión del Riesgo parte de su análisis y evaluación,
como un proceso sistemático de identificación, evaluación
y tratamiento de las posibles pérdidas económicas, financieras,
patrimoniales y de prestigio profesional a las que permanentemente cualquier
institución está expuesta durante las veinticuatro horas
de los 365 días del año, a través de los denominados
eventos adversos que causan daños en los pacientes, que pueden
ser evitados.
También
puede definirse como el proceso para identificar las exposiciones a
pérdidas en una organización y seleccionar las técnicas
mas apropiadas para el tratamiento de cada exposición, y ejecutarlas.
Una
premisa fundamental en la implementación de un Programa destinado
a la prevención y gestión de riesgos en la atención
del cuidado de la salud, tanto en las áreas públicas cuanto
en las privadas es reconocer que la ocurrencia de eventos adversos es
una realidad
La
creación, instalación y puesta en marcha de estos Programas
en las Instituciones médicas de ambos sectores, permitirá
evaluar el grado de exposición a factores conocidos de producción
de daños a pacientes, ya sea por los médicos, el personal
profesional y técnico y el uso del equipamiento hospitalario,
y también:
Prevenir
la producción de esos daños a pacientes mediante la instalación
de conductas proactivas.
Mejorar
la calidad de la medicina que se ofrece.
Disminuir
la frecuencia y severidad de los reclamos judiciales y extrajudiciales.
Proteger
el patrimonio institucional y el prestigio profesional.
Conocer
la secuencia, la frecuencia y la severidad de cada evento adverso producido
y evitar la producción de recurrencias.
Conocer
la forma en que se desenvuelve cada actividad profesional y técnica,
corregir los defectos y elaborar los estándares adecuados a cada
ámbito.
De
lo que se trata con esta metodología, es de promover un rol mas
activo del introductor del riesgo en el esfuerzo orientado a determinar
su grado de probabilidad y magnitud y evitabilidad.
Para
esto, los analistas de riesgo que llegan a la Institución, deben
poseer una capacitación especial y un conocimiento científico
de la actividad. En nuestra experiencia hemos evaluado que los profesionales
enfermeros, con una Maestría en Administración Hospitalaria
y en Garantía de Calidad, con capacitación en Gestión
de Riesgos, son mas objetivos como analistas que los propios médicos,
incluso que los médicos auditores y se comprometen mucho mas
con el proceso, para ponerse a trabajar rápidamente y tratar
de eliminarlos, colaborando intensamente en la tarea preventiva. No
debe escaparse que el médico auditor en general responde a los
intereses del financiador del sistema.
5.-
HERRAMIENTAS:
En
el momento del trabajo de campo en el establecimiento médico,
el analista la hace provisto de un formulario de recolección
de datos. El Formulario de Recolección de Datos que debe utilizarse
en ocasión del Análisis del Riesgo, colecta información
según parámetros de atención y práctica
médica tomados de la realidad de la prestación de salud
pública y privada latinoamericana, de acuerdo con la complejidad
de cada Institución, su ubicación geográfica, las
disposiciones legales nacionales o provinciales o departamentales que
regulan cada actividad de cada país, las Normas y Estándares
dictados por las Sociedades Científicas de cada Especialidad
Médica, y de las Actividades Auxiliares de la medicina. Así
hemos usado como modelos metodológicos a seguir en dicho análisis,
partes del sistema empleado por el Manual de Acreditación de
la JCAHO (Joint Commission on Accreditation of Health Care Organization)
y de la OPS, (Organización Panamericana de la Salud), un organismo
dependiente de la Organización Mundial de la Salud (Manual de
Acreditación de Hospitales para América Latina y el Caribe-Federación
Latinoamericana de Hospitales), su correlativo del ITAES (Instituto
Técnico para la Acreditación de Establecimientos Sanitarios
de Argentina), el Manual Brasileiro de Acreditaçao Hospitalar,
editado por el Ministério da Saúde de Brasil, las Normas,
Decretos y Resoluciones vinculadas con la práctica médica
y el funcionamiento de los Establecimientos Médicos de la República
Oriental del Uruguay, Paraguay y Bolivia, los Códigos de Salud
de Colombia y Ecuador, las Leyes de Defensa de los Derechos de los Consumidores
de la mayoría de los países de Latinoamérica y
las Normas y Estándares de todas las Sociedades o Asociaciones
Médicas Nacionales de cada país, y sus Ministerios de
Salud o las Secretarías o Subsecretarías de Salud Provinciales
o Municipales o Departamentales, que hayan desarrollado ese tipo de
pautas, tanto para la práctica médica, cuanto para el
equipamiento tecnológico, así como la certificación
y recertificación del recurso humano, siguiendo en este sentido
las pautas de la Ley argentina Nº17.132 y su reforma a través
de la Ley Nº 23.873, y en general de todas las Normas Legales que
directamente o por analogía regulan la actividad desde el punto
de vista médico-legal, en cada uno de los países de la
región. Esto permitirá comparar estándares de atención
con sistema de responsabilidad.
Como
referencia para la Comunidad Médica de América Latina,
cabe resaltar que en diciembre de 1988 la JCAHO, ( Joint Comission),
aprobó la relación entre los estándares de gestión
de riesgos y los de mejoramiento de la calidad. Esta es una asignatura
pendiente en nuestra región por los organismos oficiales o privados
dedicados a la acreditación de establecimientos médicos.
Esta actitud facilitó el reconocimiento por parte de la comunidad
médica estadounidense, no solo de la existencia, sino también
de la necesidad de instalar en las instituciones programas de gestión
de riesgos.
6.
CONTENIDO:
Esta
importante herramienta consta de 24 páginas y está dividido
en 31 secciones. Cada una de ellas se corresponde con un área
de servicio médico y/o auxiliar que pueda ser encontrada dentro
de una Institución Médica, de alta y mediana complejidad.
Dicho Análisis de Riesgo Médico Legal y de Prevención
de Daños a los Pacientes debe ser alentado para que se realice
dentro de las mismas comunidades médicas en cada país,
por equipos especialmente entrenados desde empresas privadas o públicas.
Podrá entonces vislumbrarse inmediatamente y en razón
de las fuentes inspiradoras para la confección del documento,
dos aspectos muy importantes de este sistema de trabajo. En principio,
que mas allá que cada una de las áreas es analizada desde
la visión del riesgo médico –legal y jurídico-médico,
también lo es desde el aspecto del aseguramiento de la calidad
(Total Quality Assurance), de manera que también los Establecimientos
Médicos deberían estar muy interesados en que la realización
de este tipo de tareas se lleven a cabo. Es probable entonces que en
América Latina deba dejar de ser voluntario, y continúe
siendo periódico y reservado. En segundo lugar, debe considerarse
que este Formulario de recolección de datos, contiene opciones
de información y evaluación desarrollados por Médicos
o Sociedades Médicas, es decir por los propios pares, y que prácticamente
con su utilización adecuada en el momento inicial, se obtiene
una “fotografía” de la actividad Institucional, en
ese momento -spot check- y que consecuentemente este servicio será
de utilidad para corregir, e indudablemente para prevenir los riesgos
de producción de daños evitables en los pacientes.
7.- IDENTIFICACIÓN DE LOS FACTORES POTENCIALES DE RIESGO:
Concluida
esta tarea, con las informaciones recogidas y las entrevistas realizadas,
es posible para el analista identificar los factores potenciales de
riesgo que exponen a la institución a la producción de
daños en los pacientes, y que nos indicará cómo
poder hacer para evitarlos. Es en esta primera etapa en la que se identifican
los errores, las tendencias y los patrones de conducta institucional,
que deben ser efectivamente corregidos, para tratar de evitar su repetición.
Cuando se realiza la revisión de cada conducta identificada como
potencialmente peligrosa, se tiende mediante una recomendación,
a causar un impacto positivo en la calidad del cuidado de la salud de
los pacientes, que a su vez se reflejará en un mejoramiento futuro
del estado de los riesgos detectados en el momento inicial del análisis..
El
objetivo inmediato es alentar a la organización de la institución
para la creación de un Comité de Riesgo, o una Comisión
de Gestión de Riesgo, que podría estar perfectamente integrado
con un Comité de Calidad, como ya ocurre en otros países
tales como EEUU, Nueva Zelanda, Sud Africa, Australia, Francia, España,
Alemania, con recursos humanos profesionales de las propias instituciones.
Es decir que el Comité de Riesgo es formado por oersonal de la
misma institución, el que recibirá una capacitación
especial.
Este
Comité de Riesgo será interdisciplinario y cada servicio
deberá tener allí su representación y responsabilidad.
Hasta
ahora, contamos con la experiencia de haber realizado en Brasil mas
de 20 análisis de riesgo médico-legal en Minas Gerais,
Rondonia, Imirim, Sao Paula, Natal – Rio Grande do Norte, Maranhao,
Manaus-Amazonas, Barcarena-Pará, Belo Horizonte e Mariana-Minas
Gerais, Porto Alegre-Rio Grande do Sul, Nova Iguaçú, Botafogo,
Laranjeiras –Río de Janeiro.
En
Colombia, en las ciudades de Cali, Valle del Cauca-Cali, Bogotá.
En Bolivia, en Santa Cruz de la Sierra y La Paz.
En Paraguay, en la ciudad de Asunción.
En Panamá, en la ciudad de Panamá.
En
Argentina se han realizado mas de 3100 visitas para Análisis
de Riesgo desde la Provincia de Jujuy hasta la de Tierra del Fuego.
Un 60% de estas visitas fueron efectuadas en la ciudad de Buenos Aires,
conurbano bonaerense y provincia de Buenos Aires, y el 40% en el resto
del país.
Esta
experiencia ha permitido evaluar la necesidad de las instituciones médicas
de mediana y alta complejidad de contar con un sistema metodológico
que les permita una vez identificados los riesgos, comenzar con el tratamiento
sin mas demora.
Entre
todas la visitas mencionadas, se han podido identificar como Factores
Potenciales de Riesgo comunes a todos ellos, el desconocimiento del
Director Médico o Director Clínico ( en Brasil) de sus
obligaciones, el problema de la pésima documentación de
los registros médicos y de enfermería en la Historia clínica
y su falta de control, el desconocimiento del Proceso de Consentimiento
Informado y del Derecho de la negativa al Tratamiento del paciente,
la inexistencia del protocolo preanestésico, la falta de documentación
de los mecanismos utilizados para evitar las infecciones intrahospitalarias
como factor perjudicial en la prueba del cumplimiento de las obligaciones
a cargo del establecimiento médico, la falta de cumplimiento
de las Normas Médico-Legales y conductas y procedimientos que
inducen a que se cometan errores médicos, que además de
interpretarse como fallas de la organización, producen daños
en los pacientes, que pueden ser evitados. Y en definitiva, para el
régimen de responsabilidad civil, esas conductas no son acaso
la imprudencia, la impericia y la negligencia?
Esas
fallas de la organización, nada tienen que ver con los denominados
errores clínicos, sino con verdaderos factores de producción
de daños, que pueden ser evitados, y en consecuencia, la Comunidad
Médica no debe permitir que ocurran, o que vuelvan a ocurrir,
asumiendo que existen y que deben ser corregidos.
¿Acaso
no existen los oblitos, los actos quirúrgicos realizados del
lado incorrecto, los actos quirúrgicos que operan el órgano
incorrecto, la administración de una medicación incorrecta,
las quemaduras causadas con el tercer polo de un bisturí, las
caídas de pacientes desde la cama, la equivocación de
identidad del paciente, la falta de suministro de una terapia antibiótica
adecuada, antes, durante y después del acto quirúrgico,
los errores y retrasos en los diagnósticos, las erróneas
lecturas de las imágenes, los retrasos en el tratamiento, la
falta de supervisión de los médicos residentes, la utilización
incorrecta de los protocolos clínicos, la no exploración
física del paciente, el operar con una caja de cirugía
no esterilizada o mal lavada, las altas médicas antedatadas,
el olvido de restos placentarios por no contar los cotiledones de la
placenta.?
Todas
estas fallas de la organización pueden ser evitadas si se asume
que ocurren, si se las identifica, evalúa y se les da tratamiento
para evitar que vuelvan a ocurrir. Sin embargo las Instituciones son
ciertamente reacias a adoptar conductas efectivas para disminuirlas,
si bien las reconocen y se hacen propuestas encaminadas a iniciar tareas
de prevención, pero en general solo quedan en el intento, aunque
hoy en día comienza a vislumbrarse una cierta reacción
proclive por parte de algunos establecimientos públicos y privados
en Argentina, Brasil y Chile, a instalar en las Clínicas, Sanatorio
y Hospitales, Departamentos de Gestión de Riesgos y de Prevención
de Daños a los pacientes.
Asimismo,
y tal como ocurre en algunos países centrales, en Argentina al
menos algunos aseguradores del riesgo han comenzado a implicarse en
las políticas de prevención y de gestión del riesgo.
En algunos casos asociados, auto- imponiéndose como obligación,
a través del mismo contrato de seguro el colaborar con el Asegurado,
y en otros casos ofreciendo el servicio por un costo adicional, o bien
mencionándolo como una potestad del Asegurador en cuanto a la
colaboración mencionada.
8.-
MANUAL DE SUGERENCIAS:
También
puede desarrollarse un Manual de Sugerencias para el funcionamiento
ideal de cada área de servicio hospitalario. Esto no significa
que quien cumpla con el Manual estará libre de riesgo. Con este
texto, que la Comunidad Médica de cada país podrá
distribuir, se establecerá un sistema de Aseguramiento de la
Calidad y Prevención de Riesgos Médico-Legales y de Daños
a los Pacientes, para cada distinta actividad y área de prestación
del Servicio del Cuidado de la Salud. Creemos conveniente transformar,
con el paso del tiempo, este Manual de Sugerencias en un Manual de Acreditación.
Esta es la manera que proponemos para hacer Prevención del riesgo
de Producción de Daños Evitables en los pacientes en América
Latina, es decir gerenciar, administrar el riesgo con la participación
del propio efector, y que este aprenda a manejarlo y contenerlo.
9.- CONCLUSIÓN:
En
agosto de 2000, hemos podido observar que la problemática del
juzgamiento de la responsabilidad profesional existe en 79 países
de la tierra.
La
obligación de seguridad contenida en el contrato médico
es la exigencia a los hospitales, clínicas y sanatorios de hacer
todo lo posible para evitar daños al paciente. Su fundamento
es la buena fe contractual; es un deber secundario de conducta, es irrenunciable,
se aplica a contratos onerosos y gratuitos y tanto a los establecimientos
públicos cuanto a los privados. El deber obliga a la evitación
da daños a los pacientes. La Gestión del Riesgo está
llamada a ejercer una importante influencia sobre los comportamientos
de todos los operadores del cuidado de la salud de las personas. Solo
resta que la Comunidad Médica en el ámbito americano asuma
esta realidad y adopte una política coherente con el respeto
por la dignidad de la persona humana, ya contenida en la Carta de la
ONU y en la Declaración Universal de 1948 y en la Convención
sobre Derechos Humanos aprobada en San José de Costa Rica ( LA
1994-B-1615) así como en las leyes que regulan el ejercicio de
la medicina en los distintos países de América Latina.
Se trata de adoptar la política del mejoramiento de la calidad
de la prestación y en evitar daños a los pacientes. Que
así sea.
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LAS
EMPRESAS ASEGURADAS COMO CONSUMIDORES DE SEGUROS (luces y sombras de
las "modernas víctimas" de la sociedad globalizada)
Por el Dr. Waldo Augusto
R. Sobrino
Sumario:
.1) Introducción
.2) Los ‘Consumidores’
.3) Los ‘Consumidores de Seguros’
.4) Las ‘Empresas Aseguradas’
.5) La “Libertad”, “Igualdad” y “Fraternidad”
en los Contratos de Seguros
.6) La normativa vigente
.7) Conclusiones
.1)
Introducción
.1.1) Si bien la protección de los más débiles
no es algo nuevo en el Derecho, recién en los últimos
años, se le ha dado la trascendencia e importancia que realmente
le corresponde, a través del desarrollo de la categoría
de los “consumidores” (1)
.1.2) En el caso del Derecho de Seguros, aconteció algo semejante,
dado que no obstante que no existía la categoría de ‘consumidores
de seguros’ (2), el genial Isaac Halperín pergeñó
la protección de los asegurados (v.gr la parte débil en
el contrato de seguros), a través de las pautas del Art. 158
de la Ley de Seguros, donde se establecía que ciertas cuestiones
de dicha normativa solamente podían ser modificadas para mejorar
la situación del asegurado (3).-
Obviamente, que dicha norma era solamente una idea embrionaria, dado
que todavía faltaba un largo trecho, para que apareciera la categoría
del “consumidor de seguros”
.1.3)
Mas, en estas breves líneas, queremos introducir un cambio (4),
mediante la introducción de una nueva subcategoría, dentro
de los ‘consumidores de seguros’: las ‘empresas aseguradas’
Así entonces, en nuestro criterio, dentro de la amplia gama de
los ‘consumidores’; y -dentro de ella- los ‘consumidores
de seguros’, también se debe tener presente a las ‘Empresas
Aseguradas’
Reconocemos que si aún todavía no ha terminado de ‘madurar’
la categoría de ‘consumidores de seguros’ (referido
a las personas físicas) (5), el hecho de pretender incorporar
a las ‘Empresas Aseguradas’, puede parecer intempestivo,
extemporáneo o inapropiado (6)
Aceptamos el riesgo. Por ello, a continuación ponemos a consideración
del lector, algunos de los embrionarios fundamentos, en virtud de los
cuales, estimamos que las ‘Empresas Aseguradas’, también
deben ser consideradas ´Consumidores de Seguros’.-
.2)
Los ‘Consumidores’
.2.1) En los países centrales se viene desarrollando el concepto
de ‘consumidores’ desde hace alrededor de medio siglo. Recordamos
la breve sentencia de John Fitzerald Kennedy, cuando explicaba que “...todos
somos consumidores...”.-
.2.2) En nuestro país, recién en la década de los
noventa, se dictó nuestra Ley de Defensa del Consumidor (Ley
24.240), que si bien implicó un interesante avance, no satisfizo
las expectativas que gran parte de la doctrina. Especialmente, las limitaciones
y restricciones de dicha normativa salta a la vista, si se compara nuestra
legislación, con el Código de Defensa del Consumidor de
nuestro mayor socio del Mercosur (7).-
.2.3) Sin perjuicio de ello, también es menester resaltar un
avance aún mayor en la protección del Consumidor, a través
del Art. 42 de la Constitución Nacional (8), cuya amplitud es
mucho más abarcativa que la de la Ley 24.240.-
.3) Los ‘Consumidores de Seguros’
.3.1) En nuestra Patria, a nuestro humilde criterio, todavía
no se ha desarrollado satisfactoriamente el concepto de ‘consumidor
de seguros’, dado que la doctrina -por ahora, en gran parte- se
ha ocupado del análisis de los ‘consumidores’ en
general; y, en algunos casos se han tratado ciertos ‘consumidores’
en particular.-
.3.2) Con respecto al ‘consumidor de seguros’, los pocos
trabajos autorales al respecto, suelen analizarlo teniendo como arquetipo
al: ‘asegurado’ / ‘tomador’ del seguro / ‘persona
física’.-
.3.3) A nuestro criterio, si bien es muy importante la protección
del ‘asegurado’ / ‘persona física’, hemos
intentado ampliar esta categorización del ‘consumidor de
seguros’
.3.4) Así entonces, en la “X Jornada Nacional de Derecho
de Seguros - III Jornada Latinoamericana de Derecho de Seguros - VIII
Conferencia Internacional”, celebrada en la Ciudad de La Plata
(Argentina), con fecha 12, 13 y 14 de Septiembre de 2002, presentamos
la Ponencia “Las ‘Víctimas de los Accidentes de Tránsito’
como ‘Consumidores de Seguros’ (y sus consecuencias frente
a la ‘Acción Directa Autónoma’y las ‘Causales
de eximición de responsabilidad’)”, donde proponíamos
que también se considere como ‘consumidor de seguros’,
a la “víctima” de los siniestros, amparados por los
Seguros de Responsabilidad Civil.-
En efecto, desde nuestra perspectiva, no cabe ninguna duda que el seguro
-en general- cumple una evidente ‘función social’
(como lo exigía el maestro Isaac Halperín) (9); y el ‘seguro
de responsabilidad civil’, en particular (en el siglo XXI), es
uno de los paradigmas de la protección de la víctima,
del lesionado, del perjudicado.-
Y, en los casos donde los seguros de responsabilidad civil, son de caracter
“obligatorio” (como por ejemplo, la Ley de Tránsito
-Ley 24.449-), no puede existir ningún margen de duda que ese
seguro fue pergeñado para proteger a la víctima; y -como
lógica consecuencia de ello- que el perjudicado/beneficiario,
es un verdadero “consumidor de seguros” (de acuerdo a lo
previsto en el Art. 68, de la Ley 24.449).-
.3.5) Si bien en las líneas anteriores, intentamos explicar la
ampliación del concepto de ‘consumidor de seguros’,
hacia el lado de las víctimas de los siniestros amparados por
las Pólizas de Responsabilidad Civil; ahora -en los siguientes
párrafos- trataremos de dar los fundamentos, para ampliar el
concepto de ‘consumidor de seguros’, hacia el otro lado
(v.gr. las ‘Empresas Aseguradas’)
.4)
Las ‘Empresas Aseguradas’:
.4.1) Estimamos que la pretensión nuestra de incluir a las “empresas
aseguradas”, dentro del concepto de “consumidores de seguros”,
puede llegar a producir cierta lógica y razonable sorpresa
Sin perjuicio de ello, como primera pauta de análisis, estimamos
que debemos tener presente que dentro del concepto de empresas, se pueden
llegar a incluir desde pequeños emprendimientos, hasta corporaciones
multinacionales.-
.4.2) Por ello, no se debe pensar en el empresario como una entelequia,
o como el arquetipo del dueño de la gran empresa, sino que debemos
tener presente que la mayor cantidad de empresas de nuestro querido
país (especialmente, en la época que nos toca vivir),
son Pequeñas y Medianas Empresas (Pymes).-
Pero, incluso más, también nos atrevemos a proponer que
se incluyan dentro de este amplio concepto de ‘consumidor de seguros’
a las grandes empresas (10), dado que -de acuerdo a lo que seguidamente
vamos a desarrollar- el hecho de poseer gran patrimonio, no implica
-en absoluto- que la ‘empresa asegurada’, pueda llegar a
tener un conocimiento exacto y preciso del seguro que le están
vendiendo (11)
.4.3) Atento que nuestra Constitución Nacional está basada
en los principios de la Revolución Francesa, es que se nos ocurrió
como una de las tantas formas de abordar el tema, encararlo desde la
perspectiva de las pautas de: Libertad; Igualdad y Fraternidad.-
.5) La “Libertad”, “Igualdad” y “Fraternidad”
en los Contratos de Seguros
.5.1) Los principios de la Revolución Francesa de “Libertad”,
“Igualdad” y “Fraternidad”, fueron adoptados
en nuestra Constitución Nacional, como una guía que debía
regir la convivencia de la sociedad.-
Así entonces, si bien estos paradigmas son aspiraciones de un
‘deber ser’ (y como tales, reflejados en varios artículos
de la Ley de Leyes -v.gr. Art. 14; 16 y concordantes-), la realidad
nos demuestra, que estamos lejos de lograrlos.-
De tal guisa, si bien el Art. 16 de la Constitución determina
la igualdad ante la ley, ello no implica que exista -en general- una
verdadera igualdad; y -en particular-, menos aún, “libertad”,
ni “igualdad” de índole “contractual”.-
Muy por el contrario, si algo caracteriza a la sociedad de nuestros
días, es la “desigualdad” contractual; y -en ciertos
casos- la falta de ‘libertad’ contractual.-
Estas circunstancias han sido tan evidentes con relación a los
‘consumidores’, que la mayoría de los países,
ha dictado normas para protegerlos, a través de leyes específicas
(en Argentina, Ley 24.240 y 24.999), o merced a Códigos particulares
(v.gr. Brasil, a través del “Código de Defesa do
Consumidor”).-
Pero el objetivo de estas breves líneas, es el análisis
de las “empresas” como consumidores; y dentro de este amplio
campo, el estudio de las “empresas aseguradas”, como “consumidores
de seguros”.-
Imagino que lo recién expuesto, puede causar cierta sorpresa
y llevar a la siguiente pregunta: ¿ pretenden analizar la posibilidad
que una Pyme o -incluso- una “gran empresa” sea considerada
un “consumidor de seguros” ?
Nuestra (arriesgada) respuesta, es afirmativa.
Trataremos de explicar nuestra posición.
.5.2)
Las Empresas Aseguradoras y Aseguradas en el Contrato de Seguros: “Profesionales
vs. Profanos”
Más arriba, hablábamos de los principios de la Revolución
Francesa; es decir, “igualdad”, “libertad” y
“fraternidad”; que en el ámbito de las ‘empresas
aseguradas’, podríamos interpretarlo como:
(i) la ‘igualdad’ de ambos contratantes (por un lado, pequeña
o gran empresa -radicada en Argentina o Latinoamérica-; frente
a una Compañía de Seguros -nacional o extranjera- y su
correspondiente grupo de Reaseguradoras -internacionales-).-
(ii) la ‘libertad’ (o no) de la ‘empresa asegurada’
de comprender y/o cambiar y/o modificar las “Cláusulas”
de las Pólizas de Seguros o de los contratos de Reaseguros;
(iii) la ‘fraternidad’, reinterpretada -a nuestro criterio,
para este tema en particular- como la aplicación del principio
de ‘uberrimae bona fides’, (12) visto a través de
las ‘modernas cláusulas abusivas’, que muchas veces
vacían de contenido las obligaciones de las Compañías
de Seguros y Reaeguros .-
.5.3)
“Igualdad”: la (inexistente) ‘Igualdad’ de ambos
contratantes (la pequeña o gran empresa vs. los grupos aseguradores
y Reaseguradores Internacionales)
.5.3.1) La ‘igualdad’ (real, efectiva, concreta, pragmática,
específica y puntual), es un elemento determinante para los contratos
(en general), y para los seguros (en particular).-
Y, a su vez, existe una íntima relación entre la “libertad”
y la “igualdad”. Tan ello es así que -con toda razón-
se ha sostenido que “...a la libertad, se llega por la igualdad...”
(13)
Por ello, a nuestro criterio, la ‘igualdad’ es una especie
de pre-requisito para que pueda existir ‘libertad’.-
.5.3.2) La ‘igualdad’ (o, su contracara: la ‘desigualdad’),
generalmente se la analiza desde la perspectiva económica.-
Esta pauta de estudio (v.gr. las diferencias de índole económica),
son sumamente claras cuando se meritúa la situación del
‘consumidor de seguros’ (como persona física), frente
a la Compañía de Seguros; o cuando el asegurado es una
Pyme, dado que las grandes diferencias patrimoniales con la Aseguradora,
son harto evidentes.-
.5.3.3) Pero, también existe una especie de ‘cara oculta’
de las diferencias económicas entre las ‘grandes empresas
aseguradas’ y las Compañías de Seguros.
Ello es así, ya que aunque la empresa asegurada tenga un gran
patrimonio, en comparación con la Compañía de Seguros,
nunca se debe perder de vista, que la Aseguradora forma parte (y se
encuentra respaldada) por todo un ‘sistema internacional de seguros’,
que forman parte varias Reaseguradoras y retrocesionarias.-
De forma tal que, la Compañía de Seguros, es la ‘punta
del iceberg’ de todo un ‘sistema’ de seguros y reaseguros.
De esta perspectiva, aunque la ‘empresa asegurada’, pueda
tener un gran patrimonio, si se la compara -desde la perspectiva que
proponemos-, se comprende la ‘diferencia’ económica
que existe entre las dos partes contratantes: por un lado, la empresa
asegurada (aislada); y -por otro lado- la Compañía de
Seguros (más las Coaeguradoras; más las Reaseguradoras;
más la Retrocesionarias; etc., que amparan y respaldan económicamente
a la Aseguradora) (14).-
.5.3.4) Asimismo, existe otra desigualdad, que por su trascendencia
(y por tratarse la ‘igualdad’ de un pre requisito de la
‘libertad’), lo analizaremos a continuación, dentro
de la problemática de la ‘libertad’: el “expertise”.-
.5.4)
“Libertad”: la ‘Libertad’ (o no) de la ‘empresa
asegurada’ (de comprender y/o cambiar y/o modificar las “Cláusulas”
de las Pólizas de Seguros o de los contratos de Reaseguros)
.5.4.1) Entiendo que la cuestión que seguidamente vamos a analizar
(v.gr. la diferencia de ‘expertise’ entre asegurado y Aseguradora),
es una de las mayores divisoria de aguas, para explicar la falta de
‘igualdad’ y su consecuencia inmediata: la falta de libertad
de la empresa asegurada.-
.5.4.2) Así entonces, si se nos dijera que eligiésemos
cual sería la mayor desigualdad en las Pólizas de Seguros
(para el ‘consumidor de seguros’, ora persona física,
ora empresas aseguradas -incluso las de gran patrimonio-), no hesitaríamos
en hacer hincapié en: la diferencia (abismal) de ‘expertise’
entre las partes contratantes
Nos explicamos
.5.4.3) En el mercado argentino (y, latinoamericano, en general), existen
muy pocas empresas que tengan una ‘Gerencia de Seguros’
(15)
Ello implica, que no suelen tener especialistas en el área de
seguros, recibiendo como todo asesoramiento de las características,
condiciones y cláusulas de las Pólizas, las explicaciones
que les realizan los Brokers de Seguros.-
.5.4.4) Así entonces, nos adentramos en un terreno complicado:
la responsabilidad de los Brokers de Seguros (16)
Atento la complejidad del tema, cuyo análisis nos desviaría
del objeto de las presentes líneas, es que solamente dejaremos
sentadas algunas líneas directices:
(i) el Broker de Seguros tiene la obligación de cumplir acabadamente
con el “Deber de Información” para con la ‘empresa
asegurada’ (que es un ‘consumidor de seguros’ -que
casi por definición, es un neófito en el tema-);
(ii) cuanto mayor sea la importancia de Broker de Seguros (y/o Broker
de Reaseguros), especialmente los denominados ‘Grandes Brokers
Internacionales’, mayor será la exigencia de diligencia
que se le exigirá a la hora de analizar sus responsabilidades
legales (Art. 902, del Código Civil);
(iii) el Broker de Seguros no representa a la empresa asegurada; sino
que -por el contrario- sus acciones y/u omisiones perjudicarán
únicamente a la Compañía de Seguros y/o Reaseguros
(por aplicación, entre otras normas, del Art. 1.113 del Código
Civil) (17)
Sin perjuicio de ello, la eventual responsabilidad que le pudiera corresponder
al Broker de Seguros, no implica que se exima de responsabilidad a la
Compañía de Seguros (o de Reaseguros), como consecuencia
de la aplicación de la Ley 24.999.-
.5.4.5) Ahora, y sin perjuicio de lo recién expuesto, analizaremos
la ‘asimetría de expertise’ existente entre la ‘empresa
asegurada’ y la Compañía de Seguros (y todo el ‘sistema
de seguros’ que la respalda).-
Por un lado, tenemos a la ‘empresa asegurada’ (pequeña
o grande), que tiene un gran conocimiento en su metier, v.gr. petróleo;
gas; hipermercados; construcción; etc., pero que tiene solamente
conocimientos básicos del tema de seguros.-
Es decir, sabe mucho de su propia actividad comercial y casi nada de
seguros (lo que resulta lógico, habida cuenta que no tendría
obligación de saber con profundidad, dado que la empresa consumidora
de seguros, se respalda en el principio de “uberrimae bona fides”
-que luego desarrollaremos-).-
Por otro lado, está la Compañía de Seguros, que
-por definición- su ‘expertise’ son -única
y exclusivamente- los seguros.- Y, además, también debemos
resaltar que la Compañía de Seguros, se encuentra avalada
técnicamente, por el ‘expertise’ de las Reaseguradoras
con las que trabaja.-
Es más, estas Reaseguradoras, son las que hacen los seguros,
de forma tal que quienes asesoran y avalan técnicamente a la
Compañía de Seguros, son los hacedores de los seguros
internacionales.-
Resaltamos que lo antes dicho no es una metáfora, sino que realmente,
las grandes Reaseguradoras (que respaldan a las Compañías
de Seguros), son las que redactan todas y cada una de las Cláusulas
y Condiciones de las Pólizas de Seguros.-
Ello ha llevado a cierta doctrina, a resaltar la posición de
debilidad del contratante de seguros, aunque se trata de una empresa,
y que -como consecuencia de ello- deba protegerse a ese débil,
en su carácter de consumidor (18)
.5.4.6) Y, no sólo eso, sino que además este ‘sistema
de seguros’ (conformado por Compañías de Seguros;
Reaseguradoras; Retrocesionarias; etc.), además de contar que
casi la exclusividad del conocimiento del tema del seguro, tienen como
‘background’, la experiencia de varios siglos de trabajar
en el mercado de seguros.-
.5.4.7) Todo lo recién explicado, nos demuestra claramente la
falta de ‘libertad’ (por carecer de ‘igualdad’
de conocimientos técnicos), entre -por un lado- una aislada empresa
radicada en Latinoamérica; y -por otro lado- la Compañía
de Seguros, que se encuentra avalada por un ‘sistema de seguros
Internacional’, que son los que desarrollaron y pusieron las pautas,
condiciones, limitaciones del seguro.-
He aquí la absoluta desigualdad entre las partes contratantes.-
.5.5)
“Fraternidad”: la ‘Fraternidad’, en el Seguro
(y la reiterada violación del principio de ‘uberrimae bona
fides’ )
.5.5.1) A los efectos de este trabajo, el principio de la fraternidad
política, lo reinterpretamos como el de “buena fe negocial”,
habida cuenta que aunque pueda parecer extraño en estos tiempos
que vivimos, la ‘bona fides’ es un principio básico
del Derecho en general; y de los Seguros, en particular (‘uberrimae
bona fides’ ) (19) (20)
.5.5.2) Entre las modernas cláusulas abusivas, que se le aplican
a las Empresas Aseguradas (pequeñas, medianas y grandes), podemos
destacar:
# “Claims Control Clause” (21) (22);
# “Claims Made” (23) (24) (25)
# “Simultaneous Payment Clause”;
# “Cláusula de Preeminencia de Condiciones” (del
Reaseguro, por sobre el Seguro);
# Cláusula de “Dación en Pago” o de “Cesión
de Derechos”;
# “Cláusula de Reembolso” (del propio asegurado hacia
la Compañía de Seguros)
# Cláusula de “Traducción en Versión Libre”
(de la Póliza original)
# etc.
.5.5.3) Estas Cláusulas son producto de la “...dictadura
contractual...” (26), con la que -en algunas ocasiones-, las Compañías
de Seguros y Reaseguros, tratan a los asegurados -en general-, y a los
latinoamericanos, en particular (27)
Así entonces, es menester resaltar que, a nuestro criterio, como
principio general, gran parte de las cláusulas antes mentadas,
son nulas e ilegales, como consecuencia de la violación de las
siguientes normas legales:
# Constitución Nacional (Art. 17 y -en especial- el Art. 42);
# Ley de Seguros (Art. 49, 158, 159 y complementarios);
# Código Civil (Arts. 953; 1071; 1198); y
# Ley de Defensa del Consumidor (Art. 37, de la Ley 24. 240 y Ley 24.999).-
.5.5.4) Atento las limitaciones del presente trabajo, no podemos analizar
cada una de estas Cláusulas, remitiéndonos a lo oportunamente
escrito al respecto (28), pero destacando que la mayoría de las
Cláusulas mencionadas, violan el principio de buena fé
contractual, que en el ámbito del seguro, debe ser de características
superlativas.-
.6)
La normativa vigente
.6.1) A continuación, no haremos una análisis exhaustivo
de todas las leyes que se podrían aplicar a la cuestión
sub examine, sino que efectuaremos un breve repaso de sólo algunas
de las normativas que se pueden utilizar.-
.6.2)
Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240)
.6.2.1) Para analizar si una empresa que contrata (compra) un seguro,
puede ser considerada un “consumidor de seguros”, debemos
recordar que el Art. 1º de la Ley de Defensa de los Consumidores,
determina que dicha normativa también se aplica a las “personas
jurídicas”.-
.6.2.2) Asimismo, el Art. 2º establece que la ley se aplicará
a quienes adquieran bienes o “...servicios...”; debiendo
entenderse que los seguros, se encuentran incluídos dentro de
la categoría de servicios (29)
.6.2.3) A su vez, el Art. 1º determina que se entenderá
como ‘consumidores’ a aquellos que adquieran el bien o ‘servicio’,
para su ‘consumo final’ o ‘beneficio propio’,
excluyéndose -reza el Art. 2º- a “quienes adquieran,
almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en
procesos de producción, transformación, comercialización
o prestación a terceros”.-
A nuestro criterio, la contratación de los seguros, por parte
de las empresas aseguradas, es para su “consumo final” (Art.
1º), y no para integrarlos al proceso de producción (Art.
2º), de forma tal, que la “empresa” que contrata un
‘seguro’, se encontraría dentro de la categoría
de “consumidor” (de acuerdo a las pautas establecidas en
la Ley de Defensa del Consumidor).-
En efecto, en principio -y en una forma muy simplificada- los ‘seguros’
pueden dividirse en:
(i) “First Party Insurance” (30) o seguros para daños
propios;
(ii) “Third Party Insurance” o seguros de responsabilidad
civil frente a terceros
(i) En los Seguros de “Daños Propios”, como por ejemplo
Robo; Incendio; o los más utilizados por las empresas de “Todo
Riesgo Operativo” (especialmente, en lo referido a “Daños
Físicos” y “Pérdida por Paralización”),
resulta claro y evidente que la finalidad de la contratación
de dichos seguros, es la propia protección de la empresa asegurada
(como “consumidor final”), habida cuenta que dicho ‘servicio’
(v.gr. ‘seguro’), no es contratado para integrarlo en el
proceso de producción (como podría ser la compra de alguna
materia prima, para la elaboración de los bienes que produce
la empresa), sino que es solamente la contratación de un instrumento
de protección para sí misma (31), con absoluta independencia
de su proceso de producción.-
(ii) En los Seguros de “Responsabilidad Civil” frente a
terceros, también los mismos son contratados para el “consumo
final”.-
Aquí debemos hacer una pequeña disgresión previa,
para determinar en favor de quien se contrata el Seguro de Responsabilidad
Civil. Así, por un lado, se encuentra la doctrina clásica,
que afirma que dicho seguro se contrata para proteger el patrimonio
del propio asegurado; y, por otro lado, nos enrolamos nosotros en la
otra postura (por ahora, con pocos adherente en la doctrina vernácula),
que entendemos que el seguro de responsabilidad civil, se contrata para
proteger a la víctima (32), con la finalidad que el seguro cumpla
la “función social”, que reclamaba el genio de Isaac
Halperín (33).-
Mas, sin perjuicio de cual de ambas posturas se adhiera, resulta que
en ambos supuestos, el seguro de ‘responsabilidad civil’,
no se incorpora en el proceso de producción, sino que se contrata
para el ‘consumidor final’ (v.gr. en la teoría tradicional,
la propia empresa asegurada; y, en nuestra posición, en favor
de la víctima).-
Como consecuencia de todo lo antes expuesto, en nuestro criterio, al
no contratarse el ‘seguro’ para el ‘proceso de producción’
de la empresa asegurada, sino que se contrata para su ‘consumo
final’, es que de acuerdo a lo normado por los Arts. 1º y
2º de la Ley 24.240, la ‘empresa asegurada’ debe ser
tratada como un ‘consumidor’ (de seguros).-
En auxilio de nuestra interpretación (respecto a las empresas
que contratan para el consumo final), podemos acudir a cierta Jurisprudencia
relativamente reciente de la prestigiosa Sala “B”, de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (34), que determinó
que es “...consumidor final...” la empresa que “...adquirió
servicios sin intención de lucrar con su enajenación o
ampliar un proceso de producción o comercialización destinado
al mercado...”
Así entonces y atento que la contratación de los seguros
por parte de la empresa asegurada, no es para su ‘enajenación’
ni para ampliar el ‘proceso de producción o comercialización’,
es que entendemos que corresponde que se interprete que la empresa asegurada
es un consumidor (de seguros), de acuerdo a la normativa de la Ley 24.240.
.6.2.4)
Para el caso se no compartiese nuestra posición, también
podría llegarse al mismo resultado (v.gr. que las ‘empresas
aseguradas’ deben ser consideradas como ‘consumidores de
seguros’), a través de otros caminos alternativos.-
Así es que cierta parte de la doctrina y varios fallos de Jurisprudencia,
han ido flexibilizando los criterios de análisis, para llegar
al mismo objetivo, de considerar como ‘consumidores’ a las
‘empresas’ que contratan ciertos ‘servicios’,
aunque los mismos sean incorporados a su proceso de producción.-
Dicha pauta de análisis se realiza en aquellos casos donde si
bien se contrata entre empresas (y aunque la ‘compradora’
del servicio la utilice para su proceso de producción), son situaciones
donde existe una evidente desigualdad entre las partes contratantes,
con una clara ‘posición dominante’ de una de ellas
(como generalmente ocurre en los ‘seguros’ -agregamos nosotros-),
estableciendo ‘cláusulas abusivas’ (35)
Es que, como bien recuerda la Profesora Claudia Lima Marques, cuando
se analiza la situación de los consumidores, se debe enfocar
la cuestión teniendo a la vista la vulnerabilidad técnica,
jurídica y fáctica (36). Y, en el caso de los seguros,
nuestra posición es que la empresa asegurada, se encuentra en
esa situación de evidente vulnerabilidad.-
Todo ello se encuentra íntimamente relacionado con la ‘posición
dominante’ que tienen las Compañías de Seguros y
las Reaseguradoras (en un conjunto sinérgico), frente a la ‘empresa
asegurada’ (aislada e ignorante de la mayoría de las cuestiones
relacionadas con los seguros) (37)
.6.2.5) Es más, en una cuestión análoga al tema
sub examine (v.gr. la actividad bancaria -que guarda importantes similitudes
con le cuestión de los seguros-), ciertos autores, entre ellos
Alicia Stratta (38), afirman que las pautas que establecen la calidad
de consumidor -con mayor o menor flexibilidad- deben ser más
permeables y ceder ante aquellas situaciones donde el expertise de una
de las partes (en este caso, los Bancos), supera largamente al conocimiento
de los clientes.- De forma tal, en estos casos, aunque el cliente sea
una empresa, se le debe brindar el carácter de consumidor, como
consecuencia de la diferencia sideral de know how de ambas partes contratantes.-
Permítasenos agregar, que el caso de los seguros, es ainda más
grave, dado que la diferencia de conocimiento en el tema específico
es aún mayor. Ello es así, dado que gran parte de las
empresas (consumidoras) tienen un Gerente de Finanzas, pero casi ninguna
tiene un Gerente de Seguros. Así entonces, si en el caso de los
bancos, se sostiene que la empresa tiene el carácter de consumidor,
con mayor razón en el caso de los seguros, dado que la diferencia
de conocimiento entre la empresa asegurada vs. la Compañía
de Seguros / Empresas de Reaseguros, es aún mayor.-
.6.2.6) Es por ello, que a nuestro criterio, la piedra de toque, es
planteada por Juan Farina -citado por Liliana Schvartz- cuando enseña
que una empresa puede llegar a considerarse como un consumidor, cuando
adquiere bienes o servicios que “no se relacionan directa o indirectamente
con el objeto propio” de su actividad empresarial (39)
Esta pauta de interpretación es sumamente interesante para el
tema sub examine, habida cuenta que abreva en la realidad, dado que
la situación de indefensión de la empresa asegurada frente
a la Compañía de Seguros (y sus Reaseguradoras) es harto
evidente.-
Por ello, la situación de desprotección de la mayoría
de las empresas aseguradas de nuestra patria, frente a las Pólizas
de Seguros elaboradas por las Compañías de Seguros, amerita
que se deba considerar a la empresa asegurada como un consumidor (de
seguros).-
.6.3)
Art. 42 de la Constitución Nacional:
.6.3.1) Alguna vez Miguel de Unamuno enseñó que ‘hay
verdades, que por conocidas se callan; pero que por callarse, se olvidan’.
Y, esta sentencia tiene plena aplicación en el tema analizado,
dado que es menester recordar que toda la legislación -en general-
vigente (antes de 1994), tiene que ser reinterpretada a la luz de las
reformas de la nueva Constitución; y -en especial- debe reanalizarse
aquellos tópicos que fueron particularmente tratados en la reforma
de la Constitución (40)
.6.3.2) Y, una de las cuestiones especialmente previstas, fue el nuevo
Art. 42, que amplió sustancialmente toda la óptica protectoria
de los consumidores.-
Recordamos que -en la parte que nos interesa- el Art. 42 determina que:
“...los consumidores...de servicios tienen derecho, en la relación
de consumo, a la protección de (los) intereses económicos...a
condiciones de trato equitativo...”, agregándose luego
que “...las autoridades proveerán a la protección
de esos derechos,...a la defensa de la competencia contra toda distorsión
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales...”
Así, como primera pauta interpretativa, debemos recordar al maestro
Genaro Carrió, cuando enseñaba que contra lo que pueda
parecer, nunca se debe olvidar que la Constitución Nacional,
forma parte del derecho positivo argentino.
Como segunda cuestión, se debe tener presente que el Art. 42
de la Constitución Nacional, tiene un criterio más amplio
y abarcativo que la Ley 24.240. Y, si a ello le adunamos que la Constitución
Nacional es una norma posterior a la Ley de Defensa del Consumidor;
y -fundamentalmente- que se trata de una normativa de superior jerarquía,
queda claro la preeminencia del Art. 42 de la Carta Magna, por sobre
la pautas de la Ley de Defensa del Consumidor.-
.6.3.3) Ello ha llevado a ciertos doctrinarios (entre ellos, Rinessi),
a sostener que se debe entender como ‘consumidores’ no únicamente
al consumidor final, “sino a todo aquel que en la relación
jurídica asume, por imposición de la situación
y del mercado, un rol de inferioridad con respecto a la otra parte”
(41)
Y, esta es justamente, la situación de la mayoría de las
“empresas aseguradas”, frente a la Compañía
de Seguros (y todo el sistema de Reaseguros internacional).
En una senda análoga, se encuentran Llistosella de Ravaioli y
Favier Dubois, quienes afirman que aunque las empresas aseguradas no
se encontrarían dentro de las previsiones de la Ley de defensa
del Consumidor, igualmente se encuentran amparados por el Art. 42 de
la Constitución nacional (y el Art. 158 de la Ley de Seguros)
(42)
.6.4)
La moderna Jurisprudencia:
.6.4.1) Es menester, señalar -aunque sea superficialmente- que
la Jurisprudencia ha empezado a trazar una senda de amplitud interpretativa,
respecto a los consumidores, incorporando también a las empresas
perjudicadas (43)
Si bien en la mayoría de los casos se trata de “empresas
consumidoras”, en su relación frente a otras “empresas
de servicios públicos”, se trata de una tendencia sumamente
interesante, habida cuenta que tiene presente que el hecho de tratarse
de una empresa perjudicada, no le hace perder su condición de
consumidor, sino que la pauta interpretativa pasa por la diferencia
económica o de conocimiento (expertise) o de monopolio (u oligopolio).-
.6.4.2) Por ello, estimamos que la Jurisprudencia antes citada, es solamente
el inicio de una sana tendencia, que aplicando las pautas del Art. 42
de la Constitución Nacional, brinda protección a la parte
más débil y desamparada del contrato (aunque sea una ‘empresa
consumidora’, que adquiere un bien o servicio -para ‘consumo
final’ o no-).-
Ello sería un avance hacia lo que ya había enseñado
uno de los artífices del derecho norteamericano, Roscoe Pound
(44), quien con referencia a la ‘teoría de la finalidad
del contrato’, explica que el contrato ha evolucionado desde la
‘armonización de voluntades’ a la ‘satisfacción
de necesidades y expectativas’ (45)
.7)
Conclusiones
Como corolario de todo lo expuesto, es que entendemos que en mérito
a lo reglamentado por la normativa de Defensa del Consumidor (Ley 24.240
y Ley 24.999) y -especialmente- lo ordenado por el Art. 42 de la Constitución
Nacional, es que corresponde realizar una interpretación amplia,
flexible y abarcativa de dichas normas, de forma tal, que también
se incorpore dentro del concepto de ‘consumidor (de seguros)’
a la “empresa asegurada”.-
Autor:
Dr. Waldo Augusto R. Sobrino
seguros@estudio-sobrino.com
(1)
Ver: SOBRINO, Waldo Augusto R.; “Seguros y Responsabilidad Civil”,
Capítulo I ‘El interés social de las Compañías
de Seguros en el Siglo XXI’; Acápite 5 “El Consumidor
de Seguros”, página 30 y siguientes; Editorial Universidad,
Buenos Aires, Junio de 2003
(2)
SOBRINO, Waldo Augusto R.; “Las ‘Víctimas de los
Accidentes de Tránsito’ como ‘Consumidores de Seguros’
(y sus consecuencias frente a la ‘Acción Directa Autónoma’y
las ‘Causales de eximición de responsabilidad’)”
presentada en la “X Jornada Nacional de Derecho de Seguros - III
JornadaLatinoamericana de Derecho de Seguros - VIII Conferencia Internacional”,
celebrada en la Ciudad de La Plata (Argentina), con fecha 12, 13 y 14
de Septiembre de 2002.-
(3)
PIEDECASAS, Miguel A.; “Régimen Legal del Seguro (Ley 17.418)”,
página 477, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1999.-
(4)
JOHNSON, Spencer; “¿ Quién se ha llevado mi queso
? (como adaptarnos a un mundo en constante cambio)”, Editorial
Urano, Barcelona, España, 2000.-
(5)
Al respecto, uno de los Doctrinarios más importantes de nuestro
país (Domingo Lopez Saavedra), critica la tesis que proponemos,
alegando que existe la idea de “...encerrarse en voluntarias soluciones
jurídicas que, en aras de una supuesta defensa de los intereses
de los consumidores pretenden ignorar la naturaleza técnico-jurídica
del contrato de seguros y la realidad de los mercados internacionales
de reaseguros...”, instando a tener “...los oídos
tapados para no escuchar los cantos de sirenas...” (Ver: LOPEZ
SAAVEDRA, Domingo; “Seguros y Reaeguros: su actual crisis mundial
y sus efectos en el país (especialmente para los seguros de responsabilidad
civil”, publicado en el Diario “La Ley”, de fecha
23 de Octubre de 2002, página 2 y siguientes).-
Si bien no comparto la opinión del distinguido Profesor Lopez
Saavedra, estimo importante citarlo, habida cuenta que la función
de la doctrina es analizar y discutir los temas jurídicos desde
diferentes ópticas, con la finalidad de arribar hacía
el objetivo que -por distintos caminos- todos aspiramos: la justicia.-
(6)
Para una opinión diferente a la nuestra, se puede consultar con
mucho provecho, a una de las mayores especialistas de Reaseguro de nuestro
país (Nancy Anamaría VILA; “El Reaseguro: Fundamentos
Técnicos y Jurídicos”, publicado en la “Revista
Jurídica Argentina del Seguro, la Empresa y la Responsabilidad
Civil” Nº 29, Mayo de 1998).-
(7) LIMA MARQUES, Claudia; “Contratos no Código de Defesa
do Consumidor (o novo regime das relacoes contratuais)”, Editora
Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, Brasil, 1999.-
(8)
Sobre el Art. 42 de la Constitución Nacional, nos ocuparemos
en el Capítulo .6) “La normativa vigente”.-
(9)
Ver: HALPERIN, Isaac (actualizado por Juan Carlos Felix MORANDI); “Seguros
(Exposición crítica de las Leyes 17.418 y 20.091)”,
quien desde el mismísimo “Prólogo de la Primera
Edición” de su obra, resalta la importancia de la “función
social del seguro”, al afirmar que “...las nuevas normas
se toman como punto de partida de una nueva evolución, fundada
en una acentuado criterio de función social del seguro...”,
página IX, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1983.-
(10)
Siempre que se den las características que luego expondremos.-
(11)
Imaginamos que nuestro planteo (muy poco ortodoxo), puede llegar a generar
importantes polémicas. Pues, bienvenidas sean. Alguna vez Don
Miguel de Unamuno afirmó que la lengua y la religión (y
nosotros agregamos, también el Derecho), sobreviven gracias a
la las herejías.-
(12)
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida; “La Buena Fe en la ejecución
de los Contratos”, especialmente Capítulo 14 “La
buena fe objetiva en algnos ámbitos específicos”;
Acápite .b) “Buena fe y Contrato de Seguros”, publicado
en la “Revista de Derecho Privado y Comunitario” Nº
18 “Responsabilidad Contractual – II”, página
272, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1998.-
(13)
MORELLO, Augusto M. – STIGLITZ, Rubén S.; “El denominado
‘Seguro de Perfil’ (cuando la lógica del mercado
desaloja a la lógica del Derecho)”, publicado en el Diario
“La Ley”, de fecha 2 de Octubre de 2002, página 3,
Nota 11.-
(14)
FERNANDEZ DIRUBE, Ariel; “Manual de Reaseguros”, Capítulo
II, Punto .2.3 “La pluralidad de Reaseguradores”, página
66, Editorial FIDES, Buenos Aires, 1992.- Asimismo, es trascendente
resaltar que la obra citada, es una de las más importantes y
profundas que se ha escrito en Latinoamérica, sobre el tema de
Reaseguros.-
(15)
Ver: “Gerencia de Riesgos y Seguros en la Empresa”, donde
se explica detalladamente la importancia y trascendencia de la “Gerencia
de Riesgos” para las empresas que contratan seguros (Editorial
Mapfre, Madrid, España, 1998).-
(16)
MERKIN, Roberto; “La Intermediación de Seguros”,
en “Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros” Nº 12,
páginas 145 y siguientes, Noviembre de 1998.-
(17)
Ver: SOBRINO, Waldo Augusto Roberto - YANNADUONI, Graciela; “La
Responsabilidad del Productor de Seguros”, publicado en “Responsabilidad
Profesional” Tomo II.-, bajo la Dirección de Carlos A.
Ghersi, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995.-
(18)
POLO, Eduardo; “Protección del contratante débil
y condiciones generales de los contratos” , página 92,
donde se incluye dentro de los “consumidores” a los “...empresarios
pequeños y medianos...”; Editorial Civitas, Madrid, 1990
(citado por JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio; “La Protección
del Consumidor y sus principales manifestaciones en el Derecho de Seguros
contemporáneo: Examen descriptivo”, en “Revista Ibero-Latinoamericana
de Seguros” Nº 15, página 135, nota nº 13, Noviembre
de 2000, quien también comparte dicha posición).-
(19)
FERNANDEZ DIRUBE, Ariel; “Manual de Reaseguros”, Capítulo
II, Punto .2.1.3 “La máxima buena fé”, página
56, Editorial FIDES, Buenos Aires, 1992.-
(20)
KEMELMAJER de CARLUCCI, Aida; “La Buena Fe en la ejecución
de los Contratos”, especialmente Capítulo 14 “La
buena fe objetiva en algunos ámbitos específicos”;
Acápite .b) “Buena fe y Contrato de Seguros”, publicado
en la “Revista de Derecho Privado y Comunitario” Nº
18 “Responsabilidad Contractual – II”, página
272, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1998.-
(21)
Para un profundo análisis de la moderna participación
de los Reaseguradores en los seguros, es de imprescindible lectura la
excelente obra de JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio; “Distorsión
del Reaseguro Tradicional (su problemática actual)”, Editorial
Pontificia Universidad Javeriana, AIDA, Ensayos Nº 7, Santa Fé
de Bogotá, 1999.-
(22
) Ver: TZIRULNIK, Ernesto (con la colaboración de Alessandro
Octaviani); “Regulacao de Sinistro (ensaio jurídico)”,
Capítulo XVI “Regulacao de sinistro e resseguro: autonomia
obrigacional, cooperacao e controle”, páginas 127 y siguientes,
donde -quien a nuestro criterio, es uno de los más importantes
doctrinarios de seguros de Brasil y Latinoamérica-, hace una
exhaustivo y profundo análisis de la Cláusula “Claims
Control Clause”; Editorial Max Limonad, Sao Paulo, Brasil, 2001.
(23)
Ver la reciente publicación de la prestigiosa doctrinaria Sandra
M. WIERZBA y Diego G. CZERNIZER; “La Cláusula ‘Claims
Made’ en los Seguros de Responsabilidad Civil Médica: La
Experiencia Argentina” , publicado en la "Revista de Responsabilidad
Civil y Seguros", Editorial La Ley, Año IV, Nº VI,
Noviembre-Diciembre de 2002; Buenos Aires, Argentina, 2a. quincena de
Diciembre de 2002.-
(24)
LOPEZ SAAVEDRA, Domingo; “El Proyecto de Reforma de la Ley de
Seguros”, publicado en “El Derecho” (Suplemento de
“Derecho de Seguros”, bajo la dirección del Dr. Guillermo
Lascano Quintana), página 1, de fecha 23 de Septiembre de 2002,
donde se brindan los fundamentos de la incorporación de la Cláusula
“Claims Made”, en el proyecto de reforma de nuestra ley
de seguros.-
(25)
SOBRINO, Waldo Augusto R.; “La función social del Seguro
de Responsabilidad Civil vs. la Cláusula Claims Made”,
publicado en la “Revista Ibero-Latinoamericana de Seguro”
Nº 18, de la Pontificia Universidad Javeriana y la Asociación
Colombiana de Derecho de Seguros, Bogotá, Colombia, Septiembre
de 2002.-
(26)
JARAMILLO JARAMILLO, Carlos Ignacio; “Distorsión del Reaseguro
Tradicional (su problemática actual)”, página 212,
Editorial Pontificia Universidad Javeriana, AIDA, Ensayos Nº 7,
Santa Fé de Bogotá, 1999.-
(27)
Es menester resaltar que existen Compañías de Seguros
y Reaseguradoras que son confiables y que cumplen lealmente con todas
sus obligaciones, en legal tiempo y forma . Por ello, las críticas
que aquí se formulan, son para aquellas Compañías
de Seguros y Reaseguros, que se abusan de la “posición
dominante”, en perjuicio de los asegurados.-
( ) Ver: SOBRINO, Waldo Augusto R.; Ponencia: “Las ‘Modernas
Cláusulas Abusivas’ en el Seguro y Reaseguro:
# “Pago Simultáneo”;
# “Preeminencia de Condiciones”
# “Traducción en Versión Libre”
# “Dación en Pago” o de “Cesión de Derechos”;
(una versión post-moderna de ‘David y Goliat’)”,
presentada en la “X Jornada Nacional de Derecho de Seguros - III
Jornada Latinoamericana de Derecho de Seguros - VIII Conferencia Internacional”,
celebrada en la Ciudad de La Plata (Argentina), con fecha 12, 13 y 14
de Septiembre de 2002.-
(28)
BERGEL, Salvador y PAOLANTONIO, Martín; “Anotaciones sobre
la Ley de Defensa del Consumidor”, publicado en “El Derecho”,
Tomo 155, página 501, donde recuerdan que en el Código
de Defensa del Consumidor del Brasil, dentro de la categoría
de los “servicios”, también se encuentran incluídos
la actividad de “seguros”.-
(29)
de ANGEL YAGUEZ, Ricardo; “Algunas previsiones sobre el futuro
de la Responsabilidad Civil (con especial atención a la reparación
del daño)”, Capítulo X “Dudas sobre la función
de la responsabilidad civil”, página 222, Editorial Cuadernos
Civitas, España, 1995.-
(30)
Desde la óptica de la moderna “Administración de
Riesgos”, se puede decir que la contratación del seguro
forma parte de la “transferencia del riesgo” a un tercero
(v.gr. la Compañía de Seguros) (“Gerencia de Riesgos
y Seguros en la Empresa”, Capítulo V “La Transferencia
aseguradora del Riesgo”; páginas 277 y siguientes; Editorial
Mapfre, Madrid, España, 1998).-
(31)
CABALLERO SANCHEZ, Ernesto; "El Consumidor de Seguros: protección
y defensa", Capítulo 2, "El Consumidor de Seguros y
sus derechos básicos", página 51 (la letra 'negrita',
es nuestra), donde sostiene que el “Consumidor de Seguros”
es "...tanto el tomador del seguro (suscriptor de la póliza),
como el asegurado, e incluso, mediante una protección que podemos
calificar de extensiva, el tercer beneficiario (supuesto frecuente en
los seguros personales) o el perjudicado (por ejemplo, acreedores de
indemnizaciones en los seguros de responsabilidad civil)..."; agregando
luego el autor parafraseado que "...todos ellos son consumidores
en sentido material que 'utilizan' o 'disfrutan' del servicio de coberturas
de riesgos...", Editorial Mapfre, Madrid, España, 1997.-
(32)
HALPERIN, Isaac (actualizado por Juan Carlos Felix MORANDI); “Seguros
(Exposición crítica de las Leyes 17.418 y 20.091)”,
quien desde el mismísimo “Prólogo de la Primera
Edición” de su obra, resalta la importancia de la “función
social del seguro”, al afirmar que “...las nuevas normas
se toman como punto de partida de una nueva evolución, fundada
en una acentuado criterio de función social del seguro...”,
página IX, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1983.-
(33)
Sentencia "AGF Argentina Compañía de Seguros vs.
Detect Argentina S.A.", de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Comercial; Sala “B”, de fecha 30 de Abril de 1999
(Expediente Nº 5840/96), donde se determinó que “...La
asegurada es una empresa dedicada a la comercialización de computadoras
que contrató un servicio de seguridad y vigilancia dirigido a
atender sus necesidades de protección, este servicio no integra
-de manera alguna- el proceso de comercialización de sus productos
y servicios. El asegurado fue aquí un "consumidor final",
usuario que adquirió servicios sin intención de lucrar
con su enajenación o ampliar un proceso de producción
o comercialización destinado al mercado...” (la letra negrita,
es nuestra)
(34)
Con relación a las “Cláusulas Abusivas” y
los “contratos entre empresas”, es pertinente recordar lo
enseñando por Atilio Alterini, cuando explica que “...tales
cláusulas abusivas son naturalmente inaceptables para el Derecho
Común, tanto en los contratos ‘de empresas’ como
en cualquier contrato...” (ALTERINI, Atilio Anibal; “Bases
para armar la Teoría General del Contrato en el Derecho Moderno”,
publicado en “La Ley”, 1998-B-1178).-
(35)
LIMA MARQUES, Claudia; “Contratos no Código de Defesa do
Consumidor (o novo regime das relacoes contratuais)”, página
147 y siguientes, Editora Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, Brasil,
1999.-
(36)
FARINA, Juan; “Contratos Comerciales Modernos”, acápite
nº 172 “Protección del consumidor en el Derecho Comercial”,
Subpárrafo .c) , que tiene como un título muy sugerente:
“en el Derecho Comercial la tutela frente a la parte dominante
en las relación contractual va más allá del simple
consumidor”, página 256, donde se realiza un muy interesante
desarrollo en pos de la protección de las empresas que tienen
que contratar en condiciones de inferioridad, frente a otra empresa
que tiene una “posición dominante”; Editorial Astrea,
Buenos Aires, 1993.
(37)
SRATTA, Alicia Josefina; “Apuntes sobre la Responsabilidad frente
al Consumidor”, publicada en “El Derecho”, Tomo 152,
página 905.-
(38)
SCHVARTZ, Liliana Beatriz; “¿ A quién protege la
Ley 24.240 ?, publicado en “El Derecho”, de fecha 21 de
Octubre de 2002, página 3 y siguientes, donde realiza una muy
interesante trabajo, con referencia a la Ley de Defensa del Consumidor.-
Asimismo, también se cita a Mosset Iturraspe, cuando afirma que
la tendencia doctrinaria avanza “...hacia la generalización
de la calidad de consumidor...” (Mosset Iturraspe, Jorge; “Defensa
del Consumidor”, pág. 16, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1998).-
(39)
MOSSET ITURRASPE, Jorge; “Los Nuevos Derechos: ¿ Meras
Declaraciones o Derechos Operativos ?”, publicado en la “Revista
de Derecho Privado y Comunitario” Nº 7 “Derecho Privado
en la Reforma Constitucional”, página 92, Editorial Rubinzal-Culzoni,
Santa Fé, 1994.-
(40)
RINESSI, Antonio Juan; “Caracterización y protección
del consumidor”, publicado en La Ley, 1996-E-1264 (citado por
SCHVARTZ, Liliana Beatriz; “¿ A quién protege la
Ley 24.240 ?, publicado en “El Derecho”, de fecha 21 de
Octubre de 2002, página 3, nota 17).-
(41)
LLISTOSELLA de RAVAIOLI, Amanda y FAVIER DUBOIS, Eduardo Mario; “Compendio
de Derecho de Seguros Tradicionales y Modernos”, Capítulo
25 “La Empresa usuaria o Asegurada”; parágrafo nº
25.17 “La empresa ‘usuaria’ del seguro (‘consumidora’)”,
páginas 156 y 157, Editorial La Ley, Buenos Aires, 202.-
(42)
Entre otros, merece citarse: “Las Tapas S.A. vs. EDESUR”,
de la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala I, de fecha
9 de Diciembre de 1997; “Jorge Abraham S.A. vs. EDESUR”,
de la Cámara Nacional Federal Civil y Comercial, Sala II, de
fecha 29 de Junio de 2000; etc.
(43)
SCHWARTZ, Bernard; “Algunos artífices del derecho norteamericano”,
página 140 y siguientes, donde se explica los grandes cambios
que el Decano de la Escuela de Derecho de Harvard, en su época
de oro (1916-1936), produjo en todas las concepciones del derecho en
los Estados Unidos, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989.-
(44)
FARINA, Juan M.; “Contratos Comerciales Modernos (modalidades
de contratación empresaria)”, parágrafo nº
110 “Nueva concepción del contrato en la época actual”,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 1993.-
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SEGURO
Y REASEGURO. Un evento o eventos múltiples: efectos y consecuencias.
(A propósito del ataque a las Torres Gemelas, del pasado 11.9.01)
Por
el Dr. Domingo
M. López Saavedra
I.
Introducción. II. El internacionalismo del seguro. III. El concepto
de siniestro en nuestro derecho. IV. Los conceptos de evento, ocurrencia,
suceso, accidente o causa en los usos y costumbres internacionales en
materia de seguros y reaseguros. V. Los conceptos de evento, ocurrencia,
suceso, accidente o causa en la jurisprudencia del Common Law. VI. El
siniestro de las Torres Gemelas ¿un evento o dos eventos?. VII.
Reflexiones finales.
I
INTRODUCCION
Los trágicos hechos ocurridos en Nueva York, el pasado 11 de
Septiembre de 2001, han vuelto a poner sobre el tapete del Derecho de
Seguros y Reaseguros, un problema muchas veces dejado de lado o no tratado
adecuadamente por los propios aseguradores y reaseguradores en sus pólizas
o contratos de reaseguro, cual es precisar los exactos alcances o significados
de términos de uso habitual tales como “evento”,
“ocurrencia”, “acontecimiento”, “siniestro”,
“suceso” o similares, los que pueden tener efectos importantes
llegado el momento de determinar, cuando ocurre un hecho siniestral,
cuales son los alcances de los derechos y obligaciones de las partes
vinculadas a través de una relación contractual asegurativa
o reasegurativa,
Por ejemplo y referido a este tema, leemos en una póliza de seguro
utilizada en nuestro mercado que ella cubre riesgos de responsabilidad
civil con los siguientes alcances: “La Suma Asegurada estipulada
de común acuerdo entre el Asegurador y el Asegurado representa
el limite máximo por acontecimiento que el Asegurador pagara
en concepto de daños, gastos y costas del litigio. Se entiende
por acontecimiento todo evento que pueda ocasionar uno o mas reclamos
producto de un mismo hecho generador (fuente o causa original que da
derecho a un reclamo).” (1)
Como se ve, en el clausulado antes mencionado, la póliza establece
cual será la responsabilidad máxima del asegurador por
cada “acontecimiento”, es decir por cada “evento”
que pueda ocasionar uno o mas reclamos a consecuencia de un hecho generador
común. En consecuencia, frente una serie de hipotéticos
reclamos al amparo de dicha póliza, será importante determinar
si ha existido un solo “acontecimiento” o “evento”
- a partir de un mismo hecho generador - o si se han configurado varios
de ellos, pues determinar si se ha dado un supuesto u otro le puede
significar al asegurador tener que afrontar un sólo límite
de responsabilidad o varios de ellos.
Leemos también en esa póliza que “El Asegurado participará
en cada siniestro con un Deducible equivalente al 10 % de la o las indemnizaciones
que se acuerden con el o los terceros o que resulten de sentencia judicial
incluyendo honorarios, costas e intereses a su cargo.”
Aquí, y en relación con los “deducibles”,
vemos que no se habla ya de “evento” sino de “siniestro”,aunque
pareciera que el asegurador trata éstos términos como
conceptos equivalentes (2) . Pero lo cierto es que la póliza
en cuestión establece un deducible - o mejor dicho una franquicia
deducible (3)- a cargo del asegurado por cada siniestro y se vuelve
a repetir aquí la importancia de determinar si estamos frente
a un “siniestro” con una franquicia deducible o a varios
de ellos con otras tantas de ellas a cargo del asegurado. (4)
Vemos entonces que determinar la existencia de un evento, siniestro
u ocurrencia o de varios de ellos, adquiere singular trascendencia para
determinar la extensión de la prestación a cargo del asegurador
– uno o varios límites de indemnización –
o de las franquicia deducibles a soportar por el asegurado – una
o varias de ellas -.
Y temas de características similares se plantean también
en el plano de los contratos de reaseguros. Veamos a continuación
un par de ejemplos que ayudarán a clarificar el panorama.
Supongamos un contrato de reaseguro “no proporcional” de
“exceso de pérdida” es decir uno en el que el reasegurador
participará en un siniestro cubierto por una póliza emitida
por el asegurador cedente en la medida en que la indemnización
a cargo de éste último supere el importe previamente convenido
- que se denomina “prioridad” - y por supuesto, hasta la
suma máxima también acordada.(5)
Este tipo de reaseguros se estructura sobre una llamada “base”
que determina las variables sobre las cuales se fija la responsabilidad
del reasegurador: estas variables o “bases” son “vigencia”,
“ocurrencia o “reclamo”. (6)
El contrato de reaseguro en cuestión habrá de establecer,
además, la suma máxima de responsabilidad del reasegurador
y la retención o “prioridad” a cargo del asegurador
cedente. Y para determinar una y otra – si los las mismas se determinan
“por evento” - será necesario remitirse a los eventos
siniestrales amparados por la póliza o pólizas emitidas
por el asegurador cedente y a lo que sobre el particular establezca
el respectivo contrato de reaseguro. (7)
Entonces, ocurrido una pérdida cubierta bajo una póliza
de seguro primaria, será fundamental para determinar si en la
misma habrá de participar el reasegurador de “exceso de
pérdida”, si tal pérdida excede la “prioridad”
convenida y si la misma ha sido establecida por “evento”
si se está frente a una pérdida que proviene de uno de
ellos o de varios.
Imaginemos que se pierden totalmente tres bienes asegurados, cada uno
de los cuales vale 100.000 $ y que la “prioridad” a cargo
del asegurador, bajo el respectivo contrato de reaseguro, fuera de 200.000$.
Si el siniestro es considerado como un evento, el contrato de reaseguro
se tornará operativo recién en exceso de la “prioridad”
- es decir en exceso de 200.000 $ -. Pero si se estuviera frente a tres
eventos, el total de las pérdidas serían a cargo exclusivamente
del asegurador cedente por no haberse superado, en cada uno de ellos,
la “prioridad”; en otras palabras el reasegurador, en este
caso, no participaría en ninguno de los siniestros indemnizados
por el asegurador cedente.
Pensemos ahora, en el ejemplo siniestral antes propuesto y supongamos
que el contrato de reaseguro tuviese un límite de responsabilidad
máximo para el reasegurador de 100.000 $ por “evento”.
Aquí repitiendo el proceso analítico anterio, diríamos
que si se tratara de un solo “evento”, la responsabilidad
del reasegurador por las tres pérdidas se limitaría a
los 100.000$, pero si se tratara de tres eventos, tal responsabilidad
se extendería al total de las pérdidas indemnizadas por
el asegurador.
Y no se crea que todo esto son simple especulaciones teóricas
que, en la práctica, no suelen ocurrir, porque la experiencia
nos demuestra, como lo veremos a continuación que, especialmente
a nivel internacional, éstas situaciones crean controversias
legales o arbitrales con mayor frecuencia de la que uno imaginaría
asumiendo la profesionalidad de aseguradores y reaseguradores, a quienes
se supone comerciantes experimentados y duchos en la materia.(8)
II
EL INTERNACIONALISMO DEL SEGURO.
Si bien ésta es una característica conocida del contrato
de seguro (9), vale la pena formular algunas breves consideraciones
al respecto porque en el análisis de los temas que se desarrollan
en este trabajo, necesariamente habré de remitirme a enfoques
e interpretaciones jurisprudenciales de tribunales extranjeros, principalmente
del Common Law. (10)
El contrato de seguro – y también el de reaseguros - por
sus propias exigencias técnicas tiene un carácter indiscutiblemente
internacional ya que la atomización del riesgo – que es
la base del sistema – requiere la progresiva transferencia de
los riesgos originariamente asumidos por el asegurador primario, lo
que sólo se puede lograr a través de la participación
de los mercados internacionales de reaseguros.
En efecto el asegurador primario – es decir, el que emitió
la póliza -, en función de su capacidad operativa, normalmente
retiene una parte del riesgo asumido cediendo el resto a uno o mas reaseguradores
generalmente internacionales(11). Estos, a su vez, proceden de la misma
forma, es decir retienen una parte del riesgo y el resto lo retroceden
a sus “retrocesionarios” (12), quienes de acuerdo a sus
respectivas “capacidades”, vuelven a ceder parte del riesgo
recibido o terminan haciéndolo en forma integra.
Y es entonces, a través de esta simple mecánica de transferencia
del riesgo, que se materializa su “atomización”,
lo que, al final del día, significa que ocurrido un siniestro
que afecta al asegurador primario, termina siendo la comunidad del alea
- integrada por la cadena de asegurador, reasegurador, retrocesionario
- quién soporta proporcionalmente el pago de la pertinente indemnización
asegurativa debida, originariamente, por aquél.(13)
Esa íntima vinculación entre asegurador, reasegurador
y retrocesionario crea, de alguna manera, una suerte de “unificación
normativa” de las reglas aplicables a la comunidad del alea que
se traduce en principios universales tan reconocidos como los de la
ubérrima buena fe, la plena aplicación de la autonomía
de la voluntad – salvo en lo que pueda afectar el órden
público, a la moral o a las buenas costumbres -, el “seguir
la suerte” o “follows the fortune”, la autonomía
de los contratos – no obstante que exista una relación
unilateral, ya que el reaseguro no existe sin el seguro-, etc.(14)
Y es entonces que cuando se analizan problemas entre asegurados y aseguradores
o entre aseguradores cedentes y reaseguradores o entre reaseguradores
y retrocesionarios, no se puede prescindir lisa y llanamentre de esa
“unificación normativa” ni se pueden ignorar los
usos y costumbres internacionales, sin afectar la unicidad del sistema
y la capacidad económica-financiera de quien, al final del día,
terminan haciendo frente a las consecuencias de un evento siniestral.,
por supuesto, en la medida en que no alteren el órden público
o sean contrarias a la moral y las buenas costumbres.(15)
III
EL
CONCEPTO DE SINIESTRO EN NUESTRO DERECHO
Creo que los temas que serán tratados en este capítulo
y en los que siguen, son complejos – y a la vez opinables - dentro
del Derecho de Seguros y Reaseguros y también en relación
con nuestro ordenamiento jurídico, entre otras cosas, porque
en la Ley de Seguros y muchas veces en los contratos de seguro o reaseguro
que se utilizan en nuestro medio, no hay precisiones adecuadas sobre
los alcances de determinados términos o palabras utilizadas en
ellos y entonces surgen las dudas, cuando no las disputas, sobre el
significado y extensión de, por ejemplo, términos tales
como siniestro, evento, accidente, ocurrencia, suceso, etc,.(16)
Nuestra Ley de Seguros, en numerosos artículos, utiliza la palabra
“siniestro” como, por ejemplo, en los artículos 3,
7, 9, 31, 36, 40, 46, 52, 60 y 61, 63, 65, 70,74 a 76, 80, 118 última
parte, etc.
Halperín enseña que el siniestro es la “realización
del riesgo asumido por el asegurador”, que “cause el daño
previsto – en el seguro de intereses – o la consecuencia
en la persona del asegurado” y que, finalmente, “se produzca
durante la vigencia material del seguro”. El siempre recordado
y respetado maestro sintetiza luego el concepto de lo que es el siniestro
diciendo que es “el acontecimiento con cuyo acaecimiento halla
fundamento la obligación del asegurador de indemnizar”.
(17)
En la obra citada en la nota anterior, Barbato – otro querido
y recordado maestro, no sólo del Derecho de Seguros sino también
de la dignidad, de la ética y también de la música–
amplía los conceptos de Halperín diciendo que el contrato
de seguro condiciona la configuración y exigibilidad de la obligación
principal a cargo del asegurador – el pago de la indemnización
- “ a que tenga lugar el acaecimiento de un suceso incierto: el
siniestro”, para concluir definiendo al mismo como “el supuesto
del hecho de naturaleza incierta (al menos en el “cuando”),
siniestro que, si se concreta como hecho real, pone en movimiento la
actividad del asegurador encaminada a determinar si están reunidos
los requisitos para que su prestación principal resulte exigible”.(18)
Meilij y Barbato, en su obra Derecho de Seguros, dicen que “el
siniestro es el acontecimiento al que está condicionado el cumplimiento
de la prestación debida por el asegurador y se configura mediante
la realización del riesgo previsto en el contrato”. Agregan
a continuación dichos autores que, cada riesgo, supone la posibilidad
de que ocurra “un acontecimiento ... susceptible de provocar un
daño. (19)
Si se me permite tratar de sintetizar los conceptos antes expuestos,
se podría decir que en la respetada opinión de los autores
antes citados, la figura del “siniestro” se presenta como
la materialización del riesgo cubierto por la póliza a
través de la ocurrencia de un acontecimiento o de un hecho del
que nacen derecho y obligaciones para ambas partes.(20)
Horacio Roitman, en su excelente libro “El seguro de la responsabilidad
civil”, también conceptualiza al siniestro como “la
realización del riesgo previsto en el contrato, de manera tal
que la garantía asumida por el asegurador pueda ser objeto de
una reclamación jurídica”, agregando luego que se
trata, en definitiva, de “un concepto exclusivamente jurídico,
cuya complejidad reside en determinar su realización, de la adecuación
de un hecho determinado (en el mundo fáctico) con las previsiones
del contrato(descripción del riesgo).(21)
Y en tren también de sintetizar la respetable y correcta opinión
doctrinaria de Roitman, me permitiría poner énfasis en
que para el citado autor el concepto de siniestro está relacionado
con la realización o materialización del riesgo cubierto
por la póliza a trav és de un hecho determinado del mundo
fáctico - que provoca un daño cubierto por la póliza
– y del que nace la obligación del asegurador de cumplir
con la prestación convenida.
Lo expuesto precedentemente me lleva a pensar tres cosas que me parecen
claves:
·Por un lado, que el siniestro es la realización o materialización
del riesgo descripto en la póliza.
·Que esa materialización o realización del riesgo,
se produce a través de un hecho o de una ocurrencia fáctica
que afecta al interés asegurado, provocando un daño cubierto
por la póliza.
-Que a partir de ese momento, se generan obligaciones y derechos recíprocos
para asegurado y asegurador que culminan, al final del día, con
la obligación de éste último de indemnizar los
daños sufridos por el interés asegurable o mantener indemne
el asegurado si se trata de una cobertura de responsabilidad civil.
De allí en más, me parece que dentro de un escenario de
razonabilidad jurídica y en la medida en que en los respectivos
contrato – de seguro o de reaseguro - no se les haya dado un significado
distinto, deberían tratarse como términos sinónimos
o equivalentes siniestro, hecho, ocurrencia, evento, acaecimiento, accidente
o suceso. Y digo esto porque pienso que todos estos términos
están indicando la materialización o realización
del “siniestro” - con el alcance que ha señalado
la doctrina precedentemente citada – mediante un hecho, una ocurrencia,
un evento, un acaecimiento, un accidente o un suceso que ha provocado
daños cubiertos por la póliza de seguro emitida por el
asegurador – o por el respectivo contrato de reaseguros –
y que da lugar al cumplimiento de la obligación comprometida
por este último.
IV
LOS CONCEPTOS DE EVENTO, OCURRENCIA, SUCESO, PERDIDA, ACCIDENTE O CAUSA,
EN LOS USOS Y COSTUMBRES INTERNACIONALES EN MATERIA DE SEGUROS Y REASEGUROS.
Con los países del Common Law – cuya preponderancia en
el mundo del seguro y reaseguro, a partir del Café de Edward
Lloyd en el siglo XVI, no puede ser ignorada – no solamente nos
separa su ordenamiento jurídico no codificado, los mares, el
circular en las calles y rutas por una mano distinta, los jueces con
togas negras y a veces con pelucas blancas, la estabilidad económica
y la seguridad jurídica - entre otras variables -, sino también
el idioma y la terminología que ellos usan que, no siempre, es
afín con la nuestra como país jurídicamente estructurado
dentro de los principios del Derecho Romano, del Código Napoleón
y de lo que internacionalmente de define como el Civil Law.
Dentro de la temática que se desarrolla en este trabajo, yo diría
que los distintos sistemas jurídicos que nos separan, no siempre
constituyen un escollo insalvable en la búsqueda de soluciones
consensuadas o incluso en la unificación del derecho internacional.
Prueba de esto último son las numerosas convenciones internacionales
que pacíficamente han firmado y ratificado, en las mas diversas
áreas del derecho – en el del Derecho Marítimo o
Aéreo por ejemplo - tanto países del Civil Law y como
del Common Law.
La diferencia de idiomas tampoco creo que constituya una barrera insalvable
para acercar posiciones entre ambos sistemas que ayuden a comprenderse
mejor, aunque contamos con un ingrediente que, a veces, nos puede deparar
sorpresas: aquel dicho italiano de “Traduttori tradittori”
- “traductor, traidor” -.(22)
Hechas estas consideraciones y salvedades preliminares, paso a abordar
el tema que sirve como título a este capítulo y que se
inserta en el campo del Derecho de Seguros y Reaseguros desde una óptica
internacional.(23)
Los seguros marítimos de cascos, por ejemplo, no suelen presentar
controversias respecto a si hubo uno o varios eventos, por que es razonablemente
sencillo determinar si más de una pérdida ha sido ocasionada
por un único evento.(24)
Estos problemas parecen surgir en los seguros de daños patrimoniales
y específicamente en los seguros de responsabilidad civil, en
donde el daño puede ser tanto el fruto de un hecho como el de
una omisión. Y la cosa se complica cuando se está frente
a una serie de actos u omisiones que, en cierta forma, configuran una
suerte de “curso de conducta” de parte de una persona determinada,
porque en estos supuestos se presentaría la duda de si una pérdida
debe ser atribuible a más de un acto u omisión de tal
persona, cuando tales actos u omisiones son similares o están
relacionados. En estos casos la duda sería si cada acto u omisión
configura un evento o si es el “curso de la conducta” de
la persona el evento único que genera daños múltiples.(25)
Los contratos de reaseguro no proporcionales, generalmente, contienen
previsiones expresas que establecen el límite de la indemnización
o los deducibles haciendo referencia a expresiones tales como “cualquier
pérdida o serie de pérdidas resultantes de un evento”
o similares. (26)
El término “evento” u “ocurrencia” también
es utilizado en diversas pólizas de seguro, con un objeto similar
al de los contratos de reaseguro, es decir, establecer los límites
- en casos de reclamos múltiples a consecuencia de una causa
común. (27)
Volviendo a los contratos de reaseguro, en Francia, por ejemplo, es
común encontrar en los reaseguros “no proporcionales”
(28), diversas limitaciones de responsabilidad para el reasegurador,
en relación con cualquier pérdida o serie de ellas que
resulten de un evento, un solo y mismo hecho generados, la misma causa,
el hecho accidental ocurrido en el mismo lugar y al mismo tiempo (29),
el mismo error, el mismo defecto, la misma falta o negligencia, etc.
En Alemania, en los contratos de reaseguro de “exceso de pérdida”,
- tanto en responsabilidad civil como en daños patrimoniales
es común encontrar referencias a “un evento” como
elemento para fijar límites de responsabilidad del reasegurador
.(30)
También dentro del mercado germano de reaseguros y para las coberturas
de fenómenos de la naturaleza tales como tormentas, tornados,
ciclones, etc., es habitual que se prevea que la suma total de todas
las indemnizaciones por todos los reclamos derivados de los mismos,
será fijada teniendo en cuenta todas las pérdidas ocurridas
durante cualquier período de 48 horas consecutivas y que sean
causadas por el mismo fenómeno atmosférico. Por su parte
en las coberturas de terremotos, todas las pérdidas ocurridas
durante cada período de 72 horas consecutivas serán consideradas
como causadas por un único “desastre” - es decir
un único “evento” -, sea que los terremotos sean
continuos o esporádicos y aunque no se deban a las mismas condiciones
sísmicas .(31)
Los modelos de contratos de reaseguro de “exceso de pérdida”
de un conocido reasegurador suizo, dan algunos ejemplos interesantes
referidos a la conceptualización de lo que sería “un
evento”. Encontramos así las siguientes precisiones sobre
el tema:(32)
·Si en el contrato de seguro original no hay precisiones específicas
sobre los alcances de una serie de pérdidas en relación
con el “límite agregado” (33), entonces las pérdidas
múltiples amparadas por una póliza de seguro que resulten
de un set de circunstancias relacionadas, determinadas en función
de factores de tiempo y geográfico y que surjan de una causa
común, serán consideradas como una sola pérdida
atribuible a la fecha en que ocurrió la misma .(34)
·A los fines de la interpretación del contrato de reaseguro,
todas las pérdidas que sean consecuencia de una serie de circunstancias
relacionadas, determinadas en función de factores de tiempo y
lugar y que surjan de una misma causa, serán consideradas como
una sola pérdida, sin tomar en consideración el número
de pérdidas individuales o de las pólizas afectadas.
En Inglaterra los contratos de reaseguro de “exceso de pérdida”
normalmente incluyen previsiones referidas a conceptuar el “evento”
y así se lee, en alguno de ellos, que “ cada y toda pérdida
será entendida como pérdida y/o ocurrencia y/o catástrofe
y/o desastre y/o calamidad y/o serie de pérdidas y/o ocurrencias
y/o catástrofes y/o desastres y/o calamidades resultantes de
un solo evento”.(35)
Dentro de la jurisdicción norteamericana existe una gran variedad
de textos en relación con éste tema y sobre el particular
pueden citarse estos tres ejemplos:
·En
un contrato de reaseguro se define el término “ocurrencia”
–“ocurrence”- diciendo que significará “todo
y cada accidente, desastre, siniestro –“casualty”-
o suceso o serie de accidentes, desastres, siniestros o sucesos que
resulten de un evento”.
·En una cobertura de responsabilidad civil productos leemos que
“ocurrencia” significa un accidente, incluyendo una exposición
lesiva a condiciones, que resulta de Productos Peligroso –“Products
Hazard”- y que causa, durante el período de la póliza,
lesiones personales, enfermedad, muerte .... o destrucción de
bienes, incluyendo la pérdida de uso .... una serie de accidentes
u ocurrencias que sigan como consecuencia de una ocurrencia, será
considerada como una ocurrencia .
·En una póliza de responsabilidad civil comprensiva se
dice que “ocurrencia significa un accidente, incluyendo la exposición
continua y repetida a substancialmente la misma condición general
peligrosa”.
V
LOS
CONCEPTOS DE EVENTO, OCURRENCIA, SUCESO, PERDIDA, ACCIDENTE O CAUSA
EN LA JURISPRUDENCIA DEL COMMON LAW.
1. La jurisprudencia inglesa.
En Inglaterra creo que el primer pronunciamiento sobres estos temas
fue en el caso Dawson’s Field, el que se remonta a 1972.
Allá por septiembre de 1970 cuatro aviones de pasajeros fueron
secuestrados en vuelo y con distintos destinos, por integrantes del
llamado Frente Popular de Liberación Palestina con el objeto
de obtener la liberación de terroristas prisioneros de esa fracción
extremista.. Uno de los aviones aterrizó en el Cairo y los tres
restantes en un ex aeropuerto militar de la RAF en Jordania, conocido
como Dawson’s Field. Las tres aeronaves llegadas a Jordania fueron
voladas por los terroristas en cinco minutos e igual suerte corrió
también la que había alcanzado El Cairo.
A consecuencia la destrucción de los tres aviones en Jordania
surgió un conflicto en torno a la interpretación de una
cláusula de “exceso de pérdida” contenida
en el contrato de reaseguro que hablaba que la “última
pérdida neta” a cargo de los reaseguradores era respecto
de “cada y toda pérdida.... y/u ocurrencia y/o serie de
ocurrencias resultantes de un evento”.
En el caso en cuestión el debate se centraba en si la destrucción
de las tres aeronaves en Dawson's Field eran una serie de ocurrencias
que constituían un solo evento o si, por el contrario, se estaba
frente a tres eventos distintos. Una u otra solución podían
desembocar en soluciones económicas totalmente distintas para
aseguradores y reaseguradores en función de los montos de la
indemnización a cargo de estos últimos.
En realidad el caso fue discutido dentro de un arbitraje no judicial
– como normalmente se dirimen las disputas entre aseguradores
y reaseguradores mediante cláusulas específicas incorporadas
en sus contratos - y en él, el árbitro Mr. Michael Keer
– un entonces Queen's Counsel y luego Lord Justice – concluyó
equiparando los términos “ocurrencia” y “evento”
para concluir que la destrucción de las tres aeronaves en Jordania
había constituído un solo “evento” porque
los aviones fueron destruídos “ mas o menos simultáneamente,
dentro de un espacio de tiempo de pocos minutos, y como resultado de
una única decisión para hacerlo”.
Tal vez sea útil precisar que este pronunciamiento, que constituyó
un verdadero “leading case” para el futuro, estableció
como pauta para determinar la existencia de un solo evento u ocurrencia
el “test” de la “unidad”: una pérdida
o daño que ocurría en un mismo lugar, al mismo tiempo
y reconociendo una causa común, era un evento o una ocurrencia.
Otros dos precedente jurisprudenciales sobre este tema fueron dictados
por los Tribuinales ingleses, a mediados de loa años 90, en los
casos conocidos como Caudle v. Sharp y AXA Reinsurance UK contra Field
.
Ambos casos se referían a pólizas que cubrían la
responsabilidad civil profesional de suscriptores del Lloyd's –
una cobertura conocida como de “Errors & Ommisions”
- que habían suscripto contratos de reaseguro que terminaron
resultando ruinosos para el mercado. La disputa entre aseguradores y
reaseguradores giraba en torno a si todos los contratos suscriptos por
el suscriptor durante un período de tiempo, constituía
un evento o si, por el contrario cada contrato por separado que él
había suscripto lo era. La Corte de Apelaciones de Londres y
la House of Lords, ambos revocando los fallos de primera instancia,
se inclinaron por la interpretación de que cada contrato suscripto
por los suscriptores del Llyd's era un evento.
Otro precedente de la justicia londinense fue la sentencia dictada por
la House of Lords en el caso “Kuwait Airways Corporation and Another
v. Kuwait Insurance Company SAK and Other”.
Durante la invasión a Kuwait llevada a cabo por Irak en 1990,
éste último país – el 2 de agosto de ese
año - se apoderó de 15 aviones de propiedad de Kuwait
Airways, junto con una importante cantidad de repuestos de propiedad
de esta última empresa. En esa oportunidad quedó también
varado en el aeropuerto kuwaití un Boeing 747 perteneciente a
Bristish Airways - que no pudo despegar hacia Madras como estaba previsto
- por cuanto la pista había sido bombardeada por las fuerzas
iraquíes ; esta aeronave permaneció en ese lugar por varios
meses hasta que fue finalmente destruída en febrero de 1991,
durante la operación “Tormenta del Desierto”
Tanto las aeronaves como los repuestos estaban asegurados y lo que se
terminó discutiendo era si se estaba frente a un solo evento
o si la pérdida de cada uno de los efectos asegurados constituiría
un evento separado indemnizable de esa forma. El asegurador indemnizó
a su asegurado en unos los 300 millones de dólares sobre la base
de que se trataba de un solo evento y como este último no quedó
satisfecho con tal importe, inició las acciones judiciales pertinentes
reclamando la diferencia que entendía tenía derecho a
percibir.
Tanto
la Corte de Apelaciones de Londres como la House of Lords, coincidieron
en que la pérdida de los 15 aviones de la Kuwait Airlines a consecuencia
de la invasión de Irak, había constituído un solo
evento por que era el resultado de una sola ocurrencia.
Esta discusión, en torno a la invasión iraquí y
el apoderamiento de los 15 aviones de la Kuwait Airways y de los consiguientes
repuestos, volvió luego a repetirse judicialmente dando lugar
a un reciente pronunciamiento del English Commercial Court, del 11 de
Julio de 2002, en el caso M. A. Scott contra The Copenhagen Reinsurance
Cº (UK) Ltd., en el que el Tribunal se volvió a inclinó
por considerar que se estaba, al menos respecto de los aviones y repuestos
de Kuwait Airways, frente a un solo evento.
La opinión del Tribunal en este caso, expuesta por Mr. Justice
Langley, fue que había habido una unidad en el intento de los
iraquíes de apoderarse de los aviones y repuestos kuwaitíes,
una unidad de tiempo – el hecho que las aeronaves fueran removidas
en una serie de días, no fue considerado como “significante”,
pues ello había dependido de las condiciones de operabilidad
y logística- y además, una unidad geográfica respecto
del lugar en el que el apoderamiento se había llevado cabo.
El fallo de la Comercial Court se alineó así con los precedentes
relacionados anteriormente, especialmente con la opinión del
luego Lord Justice Kerr en el caso Dawson's Field, en el que se había
consagrado originariamente la tesis de la “unidad” para
determinar si se estaba frente a un evento o a varios de ellos: esto
es, unidad de causa, de tiempo y de lugar.
En relación con el 747 de British Airways, Mr. Justice Langley
consideró que ese era un evento separado o distinto al de los
aviones y repuestos de Kuwait Airways, porque la causa de la pérdida
del 747 había ocurrido 5 meses después - en febrero de
1991 - y como consecuencia de las operaciones militares llevadas a cabo
con motivo de la “Operación Tormenta del Desierto”.
De acuerdo a lo antes expuesto, el Tribunal consideró que las
pérdidas de los aviones y repuestos de Kuwait Airways , debían
ser “agregados” como resultantes de un solo evento.
Dentro
de los lineamientos antes expuestos encontramos un fallo de la Corte
de Apelaciones de Inglaterra en el juicio Mann & Holt contra Lexington
Insurance Company en el que se discutía el temma del número
de “ocurrencias” bajo un contrato de retrocesión.
Durante los disturbios que dieron lugar a la renuncia del Presidente
de Indonesia Mr. Suharto, diversas propiedades fueron atacadas por turbas
de manifestantes, incluyendo 22 establecimientos de la firma PT Ramayana
en Jakarta, los que sufrieron daños de diferente magnitud.
Surgió entones una disputa en torno a si se estaba frente a un
evento o a 22 de ellos, disputa que se complicó por que había
diferencias entre los textos del seguro primario y del reaseguro. Aquí
también se discutía si se trataba de un solo evento o
de una serie de ellos.
El fallo en cuestión se remite a los casos Kuwait Airlines y
AXA a los que me he referido precedentemente, para concluir que “lo
que ha causado las pérdidas son los actos de los que participaron
en los disturbios – “rioters” – en una amplia
área, en diferentes ubicaciones –“locations”
– y durante dos días” , por lo que debía aceptarse
que en este caso no había habido un evento sino 22 de ellos”.
2. La jurisprudencia estadounidense.
En el documento referido en la precedente nota 10, cuando se le consulta
a las respectivas asociaciones nacionales que integran la AIDA sobre
la existencia de pronunciamientos judiciales o arbitrales en torno al
significado o efectos del término evento, la asociación
estadounidense señaló que para determinar el número
de “ocurrencias” que pueden haber dado lugar a reclamos,
la mayoría de los Tribunales de su país han resuelto que
la causa o causas de daños personales o materiales, debería
ser el “factor determinante” mas que el número de
reclamos que resulten del mismo.
Conforme a ello, habría una sola “ocurrencia” cuando
ha habido una causa próxima, ininterrupida y continua que resulta
en toda una serie de daños personales o materiales y así
encontramos que, en muchos casos, los Tribunales americanos han sostenido
que un evento que causa daños o varias personas o bienes constituye
una sola ocurrencia.
Dentro de la jurisprudencia norteamericana encontramos también
la sentencia recaída en el juicio Arthur A. Johnson Corp. contra
Indemnity Ins. Cº, dictada allá por 1959, por la Corte de
Apelaciones de Nueva York. Se trataba de dos edificios adyacentes pertenecientes
a un solo propietario que sufrieron daños cuando las paredes
que protegían los sótanos de ambas propiedades se colapsaron
- separadas por 50 minutos - a consecuencia de una tormenta de lluvia
que inundó una zanja de construcción ubicada frente a
los mencionados edificios.
El citado Tribunal, en esa oportunidad, entendió que no obstante
que había habido una sola tormenta y una sola inundación,
habían habido dos accidentes porque se habían colapsado
dos paredes y entonces había dos límites indemnizables
bajo la póliza que amparaba a ambos inmuebles.
En otro fallo de 2001, la Corte de Apelaciones del 9th. Circuito tuvo
oportunidad de pronunciarse sobre el tema que ahora nos ocupa, en el
juicio Lexington Ins. Cº contra Travellers Indem. Co. En este caso,
un incendiario intecional - “arsonist”- produjo cuatro incendio
en otros tanto lugares en poco más de una hora. Formulado el
reclamo a los aseguradores, estos sostuvieron que se trataba de una
única “ocurrencia”, concepto este que, que por otra
parte, no se encontraba definido en la póliza. El Tribunal rechazó
la tesis de los aseguradores de que los cuatro incendios configuraban
un solo evento por el hecho de haber sido llevados a cabo por una sola
persona ejecutando un plan común y citando un procedente anterior:
el caso Goose Consolidated ISD contra Continental Casualty Cº.
Este último juicio versaba sobre dos fuegos diferentes iniciados
por la misma persona en un lapso de una hora y media, en dos escuelas
separadas por varias cuadras. El asegurador sostenía aquí
también, que había habido uno solo evento en razón
de de que había habido una causa común: el incendiario
intencional o “arsonist”. El Tribunal quitó importancia
al hecho que el fuego fuera producido por una o dos personas y se centró
sobre que había habido dos fuegos perfectamente distinguibles
en tiempo y espacio y que ninguno de ellos había sido la causa
del otro. Sobre estas bases concluyó que donde “había
dos incendios en dos diferentes lugares con dos distintos factores causales,
hay dos diferentes ocurrencias”.
Otra sentencia referido al tema en cuestión fue la dictada en
el caso Travelers Casualty and Surety Cº contra Certain Underwriters
at Lloyd's of London, un pronunciamiento relativamente reciente - del
año 2002 - también dictado por la Corte de Apelaciones
de Nueva York
Se trataba de una disputa relativa a un contrato de reaseguro que amparaba
una póliza de seguro que cubría riesgos de responsabilidad
por contaminación. El asegurador – Travelers – pretendía
“agregar” en relación con su contrato de reaseguro
– y tratar como un solo evento o siniestro a todas las pérdidas-
distintos incidentes de contaminación ocurridos en distintos
lugares en el transcurso de varios años. La tesis del asegurador
era que los incidentes debían de ser considerados como un sólo
“desastre y/o siniestro” - “disaster and/or casualty
– bajo el respectivo contrato de reaseguro, porque la contaminación
estaba originada en una “ocurrencia común”: una política
deficiente del asegurado en materia de protección al medioambiente.
El Tribunal rechazó la pretensión de Travellers sosteniendo,
básicamente, que no podían considerarse la serie de contaminaciones
como una sola ocurrencia por cuanto ellas habían ocurrido en
distintos lugares y en diferentes tiempos, por lo que no podían
ser tratadas como originadas en una causa común .
3. La jurisprudencia australiana
En Australia, a nivel reaseguros, no ha habido pronunciamientos sobre
que es un evento o una ocurrencia a los fines de hacer efectiva la cobertura
reasegurativa pero lo mas probable es que, de producirse disputas sobre
estos temas, los Tribunales de ese país reciban la influencia
de los fallos dictados por la House of Lords que se han citado precedentemente.
En cambio, sí ha habido pronunciamiento judiciales sobre este
tema en cuestión pero en litigios vinculados a contratos de seguros,
es decir disputas entre asegurados y aseguradores, aunque en los mismos
mas que buscar definir evento u ocurrencia, la discusión se centró
en la redacción de determinadas previsiones de la póliza
y en circunstancias de hecho. Veamos a continuación algunos casos
jurisprudenciales que ilustrarán sobre la orientación
de los tribunales australianos en esta materia.
En el caso Distillers Company Biochemical contra Ajax Insurance Cº,
la póliza, que amparaba la responsabilidad civil de un distribuidor
de drogas, establecía que el total de la responsabilidad del
asegurador durante la vigencia de la póliza, no excedería
de 50.000 Libras “ por toda compensación pagable a cualquier
reclamante o numero de reclamantes respecto de o que resulte de de cualquier
ocurrencia o ... de todas las ocurrencias de una serie consecuente o
atribuible a una causa o fuente original”. En este caso se trataba
de reclamos múltiples iniciado como consecuencia de bebés
que habían nacido con deformidades a consecuencia de que sus
madres, durante su gestación, habían tomado la droga conocida
como talidomida. El Tribunal consideró que la palabra ocurrencia
no estaba referida a las lesiones sufridas por los niños sino
a la causa original que las había producido – la talidomida
- y entonces el asegurador pudo limitar su responsabilidad a 50.000
Libras por año.
Otro precedente jurisprudencial en Australia fue el fallo de la Suprema
Corte de Victoria en el juicio Pacific Dunlop contra Swinbank. Aquí
la actora había provisto de marcapasos defectuosos que fueron
colocados en miles de pacientes en todo el mundo, provocándoles
daños personales de diferente tipo – incluso hubo que retirar
del mercado los marcapasos, lo que significó su remoción
de los pacientes que los tenían instalados -
Hubo pues reclamos contra los fabricantes, quienes contaban con una
póliza de “responsabilidad civil productos” que tenía
una cláusula de reclamos agregados que establecía lo siguiente:
“Una ocurrencia o series de ocurrencias resultantes directa o
indirectamente de una causa o condición común será
considerada como una ocurrencia independientemente del número
de personas o entidades que sufran lesiones personales, daños
materiales ... Todas tales ocurrencias serán consideradas como
ocurridas en el día en que ocurrió la primera de ellas”.
Los daños personales que dieron motivo a los reclamos contra
la póliza de seguros eran de tres tipos: los ocurridos durante
la vigencia de la póliza, los ocurridos después de haber
vencido dicha vigencia con motivo de la remoción de los marcapasos
defectuosos y los derivados, también de finalizada la vigencia
de la póliza, derivados de la remoción de los mencionados
marcapasos ante el temor que estos fallaran.
El Tribunal sostuvo que las tres clases de ocurrencias constituían
una sola “serie de ocurrencias” de acuerdo con la definición
de la póliza., ya que todas reconocían una causa común:
la implantación del mismo tipo de marcapasos, con el mismo tipo
de defecto en todas las instancias.
El caso Windsurf Pty Limited contra HIH Casyualty & General Insurance
Limited estaba vinculado con una póliza de riesgos de construcción
tomada en relación con un emprendimiento inmobiliario, que cubría
al asegurado por la sumas a indemnizar “respecto a, que resulten
de o por razon de ... daños personales ... como consecuencia
de una ocurrencia”. La póliza otorgaba cobertura hasta
el final de los trabajos de mantenimiento, es decir también durante
el período de garantía contra eventuales defectos de construcción
y definía la palabra ocurrencia como “un evento (incluyendo
una continua y repetida exposición a las mismas condiciones generales)
del cual una pérdida o serie de pérdidas pueden emanar”.
Una alfombra había sido mal colocada en una escalera y un comprador
se cayó y se fracturó un tobillo, hecho este ocurrido
después que había vencido la vigencia de la póliza.
El asegurado reclamó contra su asegurador quién negó
cobertura bajo su contrato de seguro. El Tribunal de Apelaciones confirmó
el fallo de primera instancia que había considerado que la causa
relevante del accidente había sido el movimiento de la alfombra
y no la negligente colocación de la misma, señalando que
“el uso de la palabra evento ordinariamente invitaría a
uno a concentrarse en el próximo o inmediato incidente que produjo
la lesión, en este caso el corrimiento de la alfombra ocurrido
fuera del período del seguro”.
VI
EL SINIESTRO DE LAS TORRES GEMELAS ¿UN EVENTO O DOS EVENTOS?
Si bien los hechos son conocidos y muchos de nosotros tuvimos el triste
privilegio de haberlos presenciado a traves de la televisión,
vale la pena, a los fines que ahora nos ocupa, hacer una breve reseña
de lo acontecido ese infausto día.
El 11.9.01, a las 7.45 hs., el vuelo Nº 11 de American Airlines
decoló del Aeropuerto de Logan, en Boston y al poco tiempo la
aeronave fue secuestrada por terroristas quienes la estrellaron, a las
8.48 hs., contra la Torre Norte del World Trade Center, provocando un
incendio de proporciones indescriptibles en sus pisos superiores. Como
consecuencia del fuego, la Torre Norte se colapsó y finalmente
se derrumbó a las 10.30 hs.
El vuelo Nº 175 de United Airlines también salió
del aeropuerto de Logan, minutos después de las 8 hs, para ser
igualmente secuestrado por terroristas quienes estrellaron la aeronave
a las 9.06 hs. contra la Torre Sur del World Trade Center, la que corrió
la misma suerte que la Norte, derrumbándose poco antes de las
10 hs.
Así las cosas nos encontramos ante un atentado terrorista coordinado
y con un objetivo o causa manfiestamente común – imponer
el terror atacando un símbolo visible y apreciado por todo el
pueblo norteamericano -, desarrollado en un lapso de 18 minutos y que
afectó a las dos torres que conformaban el llamado World Trade
Center y también a edificios vecinos.
¿Porqué este trágico atentado generó y genera
tantas dudas y opiniones controvertidas, dentro del campo del Derecho
de Seguros y Reaseguros, sobre si se está frente a uno o dos
eventos?
La historia se inicia con la adquisión - poco antes del atentado
ya través de un leasing - del Trade World Center por un grupo
económico cuya cabeza visible era Mr. Larry Silverstein -; y
la historia continúa con su posterior aseguramiento y por supuesto
el desgraciado siniestro.
Parece ser que por restricciones en las capacidades del mercado de reaseguros,
los nuevos propietarios no pudieron obtener cobertura nada mas que por
algo mas de 3.500 millones de dólares, cifra esta que era substancialmente
inferior al valor de plaza de las torres. Incluso, cuando se produjo
el siniestro, si bien el seguro estaba contratado, la póliza
- o pólizas - en la que participaban varios aseguradores, no
había sido todavía emitida.
Obviamente si el ataque a las dos torres y su total destrucción
configuraban un solo evento, Mr. Silverstein en encontraría percibiendo
una indemnización del algo mas de 3.500 millones de dólares,
pero si los eventos fueran dos, entonces vería duplicada tal
indemnización, lo que no es poco decir.
En realidad, el problema mas grave y que mayores complicaciones trae
para la evaluación de este particular caso es que la póliza
de seguro – o las pólizas – no había sido
emitida al momento del ataque a las torres, razón esta por la
cual no se cuenta con un texto del que resulten claramente los derecho
y obligaciones de las partes y en especial, la definición y los
alcances de conceptos tales como evento, ocurrencia, siniestros, accidente
o suceso. Y de allí en mas, obviamente, comienzan los problemas,
las incertidumbres y finalmente, los litigios.
En Septiembre de 2002, el Juez Martin, del Southern District de Nueva
York, dictó una sentencia sumaria – summary judgement –
en favor de tres aseguradores, determinando que se estaba frente a un
solo evento en el caso del ataque al World Trade Center, sobre la base
de un formulario de propuesta de un conocido broker internacional de
seguros que habría utilizado para la contratación del
seguro. Mr. Silverstein apeló la decisión del Juez Martin
sobre la base de que el caso debía ser resuelto a la luz de una
póliza de otro asegurador -Travelers Property Casualty Corp.-
que trataría el ataque a la Torres como dos eventos diferentes
y dificilmente haya una decisión final a corto plazo.
En realidad, es dificil pronosticar cual será el resultado final
de los juicios iniciados o que se inicien en el futuro en jurisdicción
estadounidense en torno a si el ataque a las torres contituyeron uno
o dos eventos y si Mr. Silverstein tiene derecho a una indemnización
de algo mas de 3.500 millones de dólares o a dos de ellas. La
dificultades para hacer un buen pronóstico son varias y algunas
son de carácter fáctico, mientras que otras son de carácter
netamente legal.
No cabe duda que el hecho de no haberse emitido póliza complica
en gran manera la la evaluación jurídica del caso pues,
al no contarse con precisiones ciertas en materia de que constituye
un evento o una ocurrencia, se entra en una nebulosa de subjetivismo
en donde cada uno puede terminar viendo la realidad “según
el color del cristal con que la mira”.
Me parece que es probable que en el juicio o los juicios, frente a la
carencia de póliza, va a adquirir especial importancia la determinación
de cual fue la intención de las partes al momento de cerrar la
contratación del seguro. La existencia de propuestas de seguros
firmadas, las declaraciones de los que intervinieron en la negociación
– incluyendo por supuesto a los corredores de seguro que hayan
intervenido o procurado la cobertura -, la correspondencia intercambiada
por las partes, etc., creo que serán elementos importantes para
arrojar luz sobre la verdadera intención de las partes al contratar
el seguro y para impulsar, en uno u otro sentido, la balanza de la Justicia.
La causa común del atentado entiendo que no debería arrojar
demasiadas dudas: un acto de terrorismo debidamente planeado y llevado
a cabo y ejecutado con saña inimaginable.
Me parece también que no ofrece demasiadas dudas que estamos
frente a las consecuencias de un accionar terrorista suicida y unificado
que se desarrolló en una zona geográfica común
- el World Trade Center -.
La duda quedaría en torno a la unidad temporal, ya que los aviones
se estrellaron contra las torres con una diferencia de 18 minutos. ¿Hubo
entonces unidad de tiempo o no?.
Acepto que la respuesta es opinable pero imagino que si el caso fuera
resuelto en Inglaterra, probablemente el Tribunal inglés, aplicando
los precedentes del caso Dawson's Field y Kuwait Airlines y de los incendios
en Jakarta, llegue a la conclusión de que se estuvo frente a
un solo evento sobre la base del test de la unidad de causa, lugar y
tiempo.
VII
REFLEXIONES FINALES
La primera reflexión que me hago – y le transmito al amable
lector – es destacar la necesidad de que tanto los contratos de
seguros como los de reaseguros, contengan cláusulas claras y
precisas que definan estos conceptos de evento, ocurrencia, siniestro,
etc., en relación con temas tan sensibles como lo son los vinculados
a los límites de responsabilidad del asegurador o reasegurador,
a la aplicación de deducibles en un contrato de seguro o a la
determinación de una “prioridad” en un reaseguro
de exceso de pérdida.
Las ambigüedades o las imprecisiones son las que generalmente han
dado lugar a los conflictos entre asegurados y aseguradores o entre
éstos y sus reaseguradores, en torno a estos conceptos, conflictividad
ésta que, sin duda, pudo se evitada con una prolija y previsora
redacción de los respectivos contratos.
La segunda reflexión que me viene a la mente es que en la jurisprudencia
inglesa la conceptualización de un evento o de múltiples
eventos, está razonablemente acotada a través de del “test
de la unidad”, esto es unidad de tiempo, lugar y causa. Con todo,
debe admitirse que si bien puede ser relativamente sencillo verificar
la posible unidad de lugar y de causa, no siempre ocurre lo mismo con
la de tiempo, especialmente en los casos en que los daños a las
cosas aseguradas o reaseguradas no se verifican en el mismo momento,
sino en instantes separados temporalmente.
El tema de un evento o eventos múltiples no parece ser tan claro
en la jurisprudencia norteamericana o en la australiana, sobre todo
en coberturas vinculadas, por ejemplo con responsabilidad civil productos,
en donde pareciera que se le ha dado particular significado para determinar
si hubo uno o varios eventos, a la causa que originó los daños
y no al lugar y momento en que éstos ocurrieron.
Y la tercera y última reflexión está relacionada
con el tema de la causalidad en los siniestros, dentro de la óptica
de nuestro derecho positivo. Este tema de la causalidad es, sin duda,
uno de los grandes problemas que suelen enfrentar asegurados, aseguradores
y reaseguradores llegado el momento de determinar si la causa que originó
un evento siniestral corresponde al riesgo específicamente amparado
por una póliza de seguro o por un contrato de reaseguro.
Es que muchas veces la ocurrencia de un siniestro no es el resultado
de una sola causa sino de dos o mas de ellas que se han interrelacionado
para producir determinadas consecuencias dañosas en personas
o bienes. Y en este escenario, puede no resultar fácil ni simple
establecer con precisión, cual ha sido la causa determinante
o eficiente en la producción del daño.
Como principio general podríamos decir, como lo enseñan
Halperín- Morandi, en Seguros, página 581, que "por
causa, debe considerarse el acontecimiento que vale como “condition
sine” qua non del siniestro” . Pero este concepto es válido
y no ofrece dificultades cuando la causa del siniestro es una sola,
pero, sin duda, el tema se complica cuando se conjugan mas de una causa
en la producción del mismo.y entonces, volviendo a la opinión
de Halperín- Morandi, cabría decir que la selección
de los hechos jurídicamente importantes de los que no lo son,
debe hacerse conforme la teoría de la "causalidad adecuada",
es decir debe considerarse como hecho eficiente aquel "que según
la generalidad o la experiencia es capaz de producir un cierto resultado".
La teoría de la "causalidad adecuada" es la que predomina
hoy en día en nuestro derecho y sobre ella agregaré, solamente,
esta idea: la causa predominante o eficiente sería aquella que,
"según el curso natural y ordinario de las cosas, es idónea
para producir el resultado”.
Entonces y dentro de espectro de opiniones que puede ofrecer el tema,
si las consecuencias del ataque a las Torres Gemelas tuviera que resolverse
en nuestros tribunales y no hubiese una cláusula específica
definiendo evento u ocurrencia, probablemente se llegaría a la
conclusión de que se está frente a un solo evento, cuya
causa predominante o eficiente fue un acto coordinado del terrorismo
internacional, desarrollado dentro de una unidad de espacio y razonablemente
también de tiempo, y que según el curso ordinario de las
cosas, fue idóneo para producir los daños que, al final
del día, se produjeron |
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